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论职业禁忌违法行为行政处罚之法条竞合

来源:中国卫生法制2020-3-16 9:47:44

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  • 摘要
  • 该起职业卫生行政处罚案件及其相关报道法律适用错误,案件经办人员、报道作者未能正确认知和处理职业禁忌相关处罚条款的竞合问题,无法实现对违法行为的充分评价,使行政处罚结果与违法行为危害后果不相适应,处罚不当。

      说明:虽然现在职业卫生监督工作不再由安全生产监督管理部门负责,但对当下卫生健康部门的职业卫生监督管理,仍有一定的参考价值和意义。


    中国卫生法制  2019年1月第27卷第1期

    China Health Law, January  2019,Vol.27,No.1


    论职业禁忌违法行为行政处罚之法条竞合

    周鉴

    温州市安全生产监督管理局   浙江   温州市 325009


      摘要  目的:阐明对职业禁忌违法行为的行政处罚中存在的法条竞合问题及其正确的处断原则,提升职业卫生依法行政水平,也为今后职业卫生立法工作提供借鉴。方法:结合《职业病防治法》《立法法》等相关法律,对W市安监局一起涉及职业禁忌违法行为的行政处罚案件及其相关报道进行法律适用分析。结果:该起职业卫生行政处罚案件及其相关报道法律适用错误,案件经办人员、报道作者未能正确认知和处理职业禁忌相关处罚条款的竞合问题,无法实现对违法行为的充分评价,使行政处罚结果与违法行为危害后果不相适应,处罚不当。结论:有关部门应当加强对行政执法人员的职业卫生培训,加强对职业卫生行政处罚决定的审核和监督,完善职业卫生立法工作。

    关键词:职业卫生;职业禁忌;行政处罚;法条竞合


      中图分类号  D902   文献标识码  A   文章编号  1004-6607(2019)-01-0040-04

      DOI : 10.19752/j.cnki.1004 - 6607.2019.01.010


    Study  on overlap of articles of law about occupational contradiction in administrative penalty

    Zhou Jian

    Wenzhou   Administration of Work Safety,Wenzhou 325009,China


      Abstract Objective : To clarify  the overlap  of articles of law and it′s principles of management on occupational contradiction in administrative penalty,improving  the administrative level of occupational health according  to law and providing  reference for the future occupational health legislation. Methods: Combined with relevant laws and regulations,such as Occupational Disease Prevention Law,Legislative Law and other related laws and regulations,to discuss the law application about an administrative penalty  case involving  occupational contradiction violations and related reports which was executed by  W City  Administration of Work Safety. Results: There was definite error in the application of the law on the case of administrative punishment for occupational health,law enforcement officials and the reporter couldn′t recognize the overlap  of articles of law, and unable to achieve the full evaluation of illegal acts,causing  the result of administrative punishment not suitable for the consequences of illegal activities. Conclusions: Relevant departments should strengthen occupational health training  for administrative law enforcement personnel, the examination and supervision of the decision of administrative punishment for occupational health,andperfect the legislative work of occupational health.


      Keywords Occupational health: Occupational contradiction; Administrative penalty;Overlap  of articles of law


      法条竞合,又称法规竞合,它是指行为人实施了一个自然意义上的行为,违反了多个行政法律规范,数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系,即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件(1)。目前我国法条竞合理论研究集中在刑法领域,虽然在行政法领域并未得以深入,但它并非刑法领域的“专利”,尤其是随着我国立法的日渐繁复,法条竞合逐渐成为一种普遍现象(2),但是有关职业卫生法律法条竞合的研究鲜见。本文结合有关刑法竞合理论和既有行政管理法条竞合问题的研究成果,通过对一起涉及职业禁忌的职业卫生行政处罚案件的剖析,探究职业卫生法律中存在的法条竞合现象及其处断原则。


      一、案件基本情况


      2017年6月,W市安监局执法人员对一家木制品加工企业进行执法检查,发现1名从业人员的在岗职业健康检查结果为噪声职业禁忌,但该劳动者仍在从事噪声作业。执法人员随即向该用人单位下发了责令限期整改指令书,并以“未根据职业健康检查情况采取相应措施”为由立案。6月29日,W市安监局下发行政处罚决定书,对该用人单位给予警告,并处罚款1.2万元(3)


      二、法律适用辨析


      W市安监局一名工作人员(以下简称作者)撰文对本案所涉职业禁忌违法行为的法律适用作了如下分析。概括地说,该作者认为用人单位违反职业禁忌管理规定的行为可以分为两种情形:(一)上岗前职业健康检查中发现劳动者存在职业禁忌,但用人单位仍安排劳动者从事其所禁忌的作业的,违反了《用人单位职业健康监护监督管理办法》(以下简称《办法》)第十二条的规定,对应的罚则是第二十九条:“责令限期治理,并处5万元以上30万元以下的罚款……”;(二)在岗期间职业健康检查中发现劳动者存在职业禁忌,但用人单位仍安排劳动者从事其所禁忌的作业的,违反了《办法》第十七条的规定,对应的罚则是第二十六条:“给予警告,责令限期改正,可以并处3万元以下的罚款”(3)


      该作者认为,第一种情形针对的是“未从事接触职业病危害作业的劳动者”,劳动者在上岗前体检时发现职业禁忌但用人单位仍安排其从事禁忌作业的情形,在《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)中有相应条款的规定;第二种情形针对的是“已经从事接触职业病危害作业的劳动者”,而劳动者在岗期间体检时发现职业禁忌但用人单位不采取调离措施仍安排其从事禁忌作业的情形,在《职业病防治法》中没有相应条款的规定。《办法》第二十六条第五项属于对《职业病防治法》的细化和补充,若违法行为属于此等情形,应选择该条款作为行政执法依据。并认为,用人单位对上岗前检出职业禁忌但仍安排劳动者从事禁忌作业的行为违反了禁止性规定,属于“明知故犯性质”、“应予重罚”,而对在岗期间检出职业禁忌但仍安排劳动者从事禁忌作业的行为违反了义务性规定,属于“不作为性质”、“处罚较轻”(3)


      诚如该作者所言,《办法》无疑是对《职业病防治法》的细化和有效补充,对《职业病防治法》未界定的职业健康检查相关法律义务和责任进行了明确,例如第十条、第十七条、第二十六条等。但是,《职业病防治法》及其释义和《办法》并未就有关职业禁忌的违法行为的法律适用区分“上岗前”与“在岗期间”两种不同情形。笔者认为,决定本案法律适用的关键并不在于违法行为发生的时间点,即与违法行为发生在上岗前职业健康检查或是在岗期间职业健康检查无关,而与违法行为本身的内容和性质有关。该作者提出,劳动者在上岗前检出职业禁忌但用人单位仍安排其从事禁忌作业的行为违反了禁止性规定,属于“明知故犯性质”、“应予重罚”。笔者认为该观点符合《职业病防治法》的立法本意,但作者所谓的用人单位在岗期间体检发现劳动者存在职业禁忌但仍安排其从事禁忌作业的行为违反了义务性规定,“属于不作为性质”、“处罚较轻”的观点有待商榷。应该说,其行为不仅违反了义务性规定,还同时违反了禁止性规定,同属于“明知故犯性质”、“应予重罚”。因为其行为不仅违反了《办法》第十七条的规定,同时还违反了《职业病防治法》第三十五条第二款的规定。根据《职业病防治法》第七十五条第七项和《办法》第二十九条第四项的规定,对“安排有职业禁忌的劳动者从事(所)禁忌的作业的”,应当“责令限期治理,并处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,……,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭”(4)。由是可知,不论是“上岗前”还是“在岗期间”,只要用人单位安排了有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业的,均应按上述条款的规定予以行政处罚。


      本案及该作者的法律适用分析存在错误,究其根源在于其未能正确认知并处理《办法》第二十六条第五项与第二十九条第四项之间的法律关系。本案中“该劳动者仍在从事噪声作业”,说明用人单位在劳动者“认为自己不需要调岗”且考虑“招熟练工比较困难”的情况下并未依法履行将有职业禁忌的劳动者调离原岗位的法定义务,仍继续安排劳动者从事其所禁忌的作业(3),其行为违反了《职业病防治法》第三十五条第二款的规定(其对应的罚则为第七十五条第七项),同时还违反了《办法》第十二条第一款、第十七条第一项的规定(其对应的罚则分别为第二十九条第四项、第二十六条第五项)。两相比较,《职业病防治法》仅对用人单位使用职业禁忌证劳动者的用工行为设定了禁止性规定和法律责任,《办法》依照《职业病防治法》对用人单位使用职业禁忌证劳动者的用工行为作了相同的禁止性规定和法律责任的同时,还设定了用人单位应当调离职业禁忌证劳动者的义务性规定和法律责任。从违法行为发生的逻辑来看,“安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业”与“未根据职业健康检查情况采取相应措施(对有职业禁忌的劳动者,调离或者暂时脱离原工作岗位)”两个构成要件彼此互为充分必要条件,两者的发生具有一致性和不可分割性,应认定其为自然意义上的一个违法行为,而不是独立的两个违法行为,是行为单数而不是行为复数,而且两者之间存在包容关系(前者包容后者),符合法条竞合的形式标准。同时,从实质上看,该违法行为侵害的是同一个法益,即劳动者的职业禁忌保护法益,具有“法益的同一性”,符合法条竞合的实质标准。综上,一个违法行为符合数个构成要件,数个构成要件之间具有包容关系且完全保护的是同一法益时,应认定为法条竞合(吸收关系)(5)


      纵观本案,从表面上看,对于违法行为疑似有两个构成要件可以适用,而实际上由于《办法》本身的原因,只要适用其中一个构成要件即可实现对整体违法行为充分且不重复的评价,从而排斥另一构成要件的适用。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;第九十二条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。这一规定确立了法条竞合情形下法律规范适用的原则:不同机关制定的,上位法优于下位法;同一机关制定的,特别法优于一般法,新法优于旧法(6-7)。显然,《职业病防治法》是法律、上位法,《办法》是规章、下位法;《办法》第二十六条第五项是义务性条款、是一般规定,第二十九条第四项是禁止性条款、是特别规定。本案中,用人单位的违法行为已经符合《职业病防治法》第七十五条第七项(禁止性条款)的规定,又同时符合《办法》第二十六条第五项、第二十九条第四项(义务性、禁止性条款)的规定。据此,如若仅依据《办法》第二十六条第五项(义务性条款)给予行政处罚,则显然对违法行为的评价不足,违背了过罚相当的行政处罚原则。


      综上所述,本案用人单位在职业健康检查中发现劳动者存在职业禁忌后,应当按照《办法》第十七条第一项的规定,将劳动者调离或者暂时脱离原工作岗位;用人单位违反相关规定的,安全生产监督管理部门应当依据上述法条竞合的处断原则,按照《职业病防治法》第七十五条第七项和《办法》第二十九条第四项的规定,依法给予行政处罚,如此则可以对违法行为进行充分且不重复的评价。然而,由于案件经办人员法律适用错误且职业卫生行政处罚决定审核人员未及时予以发现和纠正,致使W市安监局在客观上不自觉地为违法主体“减免”了至少3.8万元的罚款!


      三、讨论


      由于职业卫生法律立法的抽象性、多层次性以及现实违法行为的具体性、复杂性等因素,使得立法者制定的职业卫生法律有时互相交错、重合,导致一个行为同时触犯了数个违法行为构成要件,继而引发法条竞合及其适用问题。正如本文开头所说的,法条竞合已经是一种普遍现象:《办法》中存在法条竞合的地方不止一处,除了本案涉及的相关条款之外,《办法》第二十六条第五项与第二十八条第一项亦存在法条竞合。然而,目前行政法学几乎未涉足行政处罚法条竞合的研究(8-9)。为此,建议加强行政法学研究的同时,有关部门应当及时采取相应措施,加强职业卫生行政处罚的规范性和职业卫生立法的科学性。


      一是加强对行政执法人员的职业卫生培训。2011年12月31日,《职业病防治法》从法律层面上将用人单位工作场所的职业卫生监管职能划转至安监部门(4)。然而,以江苏省为例,职业卫生监管职能划转多年仍存在监管力量薄弱、监管力度不够等诸多问题(10),专业人才、业务能力不足的情况在一定程度上普遍存在,职业卫生监管人员的职业素养(包括法律知识、业务知识等)有待进一步提高。建议有关部门通过“以案说法”等方式有针对性地加强对基层职业卫生监管人员、行政处罚决定审核人员的专门培训,提高依法行政水平。


      二是加强职业卫生行政处罚决定的审核和监督检查。通过笔者对本案法律适用的剖析,安全生产监督管理部门应当举一反三,建立健全对职业卫生行政处罚的监督制度,在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事职业卫生行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事职业卫生行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。县级以上人民政府应当加强对职业卫生行政处罚的监督检查。


      三是完善职业卫生立法工作。法条竞合的本质是法条的竞合,而不是违法行为的竞合,是逻辑关系而不是事实关系,职业禁忌法条竞合问题在行为事实出现之前便已存在,不需借助具体案件事实的联结而只需通过对构成要件的解释即可发现、处断,完全可以通过事先加强职业卫生立法工作加以预防,避免相关法条的重合或交叉。可以预见,随着新一轮国务院机构改革进程的不断推进(11),《职业病防治法》将进一步得以修订和完善,由国家安全监管总局制定的《办法》亦将随着职业卫生监管职能的划转而被废止,案件和本文所涉及的法条竞合的问题在源头上将得到根本性的解决,但本文所讨论的职业禁忌等法条竞合问题对有关部门的后续立法工作仍然具有一定的参考价值和借鉴意义。


      参考文献


      (1)刘颖.卫生监督领域认定事实及适用法律的若干问题研究(J).中国卫生法制,2017,25(4):27-30.


      (2)齐宸.法律适用法条竞合研究(J).中国政法大学学报,2017(3):134-144.


      (3)张永强.违反职业禁忌上岗应如何处理?(N).中国安全生产报,2017-11-01(7).


      (4)信春鹰.中华人民共和国职业病防治法释义(M).北京:法律出版社,2012.


      (5)张明楷.法条竞合与想象竞合的区分(J).法学研究,2016(1):127-147.


      (6)张永海,郭丽芳.行政处罚法实务指导2版(M).北京:中国法制出版社,2008.


      (7)最高人民法院.关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要(J).中华人民共和国最高人民法院公报,2004(6):5-8.


      (8)王周户.行政法学(第2版)(M).北京:中国政法大学出版社,2015.


      (9)刘莘.中国行政法(M).北京:中国法制出版社,2016.


      (10)江苏省安全生产监督管理局.省安监局关于2017年第1季度全省职业卫生监管工作情况的通报(EB/OL).(2017-04-20)(2018-03-20).http://WWW.Js-safety.gov.cN/JsaqscW/zyJkc/18827.html.


      (11)中国人大网.国务院机构改革方案(EB/OL).(2018-03-18)(2018-03-19).http://WWW.Npc.gov.cN/Npc/xiNWeN/2018-03/18/coNteNt _ 2050371.html.


      作者简介:周鉴,男,公共管理硕士,职业安全健康监督管理处副主任科员,研究方向:职业卫生监管工作。 E - mail: 22309349@qq.com


      (收稿日期:2018-05-31)


      全文附件下载:论职业禁忌违法行为行政处罚之法条竞合_周鉴.pdf


    责编:李晓燕

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