上海市第一中级人民法院

民事判决书

　　案号：(2021)沪01民终14927号

　　上诉人(原审被告)：吴志红，男，1968年12月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。

　　委托诉讼代理人：张莉，上海市临港律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：上海森松化工成套装备有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇空港工业区金闻路29号3幢。

　　法定代表人：松久晃基，执行董事。

　　委托诉讼代理人：李恩慧，女，上海森松化工成套装备有限公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：吴佳姝，上海申浩律师事务所律师。

　　上诉人吴志红因与被上诉人上海森松化工成套装备有限公司(以下简称森松公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初16399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月19日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

　　吴志红上诉请求撤销一审判决，依法改判森松公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金188，430元;2、2004年3月22日至2020年9月11日工资差额52，107元。事实与理由：吴志红并非不服从工作安排，拒绝劳动，而是由于自身原因无法提供劳动，森松公司说要安排调岗，但没有作出安排。焊工证的考核是由单位统一安排，森松公司没有安排，因此，吴志红只能做焊工辅助工作，且已经做了好几年。森松公司明知吴志红没有焊工证，仍要求吴志红无证上岗，属危及安全的强令指挥。森松公司作出解除劳动合同的行为时未通知工会。吴志红从事的岗位是焊接岗位，与职业病有关，应在离岗前做职业病检查。综上，森松公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　被上诉人森松公司不同意上诉吴志红的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。

　　森松公司向一审法院起诉，要求判令其无需支付吴志红解除劳动合同赔偿金188，430元。

　　一审法院认定事实：吴志红2004年3月22日进入森松公司的关联公司工作，后与森松公司签订期限自2015年3月20日起的无固定期限劳动合同，载明吴志红从事焊工岗位(属于)职业危害岗位，(存在)以下职业危害因素(焊尘、紫外线)，约定吴志红月固定收入：基本工资1，400元、岗位工资1，200元、其他1，263元。浮动收入项(划去)元(含生产奖、考核奖金等)。其中职务津贴、职务浮动津贴、生产奖、考核奖金或年终奖等浮动收入项，根据考核情况浮动发放。另约定，吴志红在试用期满经考核合格转正后进入工时承包或公司考核的，实行多劳多得，月收入=月实际有效工时×等级对应的工时单价。

　　2016年10月25日吴志红签署了《员工作业基础的劳动纪律约定》载明1.准点上下班：上班时间8：00，下班时间16：30;2.准点吃饭11：30;3.准点休息：上午10：00-10：15，下午14：00-14：15;……;5.上班时间，在工作工位上，无特殊情况不串岗。

　　2020年9月11日，森松公司作出解除劳动合同通知书，载明：吴志红多次迟到早退、无故串岗、不服从工作安排、拒绝劳动，恶言威胁、中伤领导。公司多次与吴志红沟通无果，两次对吴志红给予警告处罚，吴志红仍然拒绝服从工作安排。吴志红的行为已严重违反公司的规章制度和劳动纪律。根据相关法律法规和公司《员工手册》的相关规定，本公司现决定自2020年9月12日起与吴志红解除劳动合同。请你在收到本通知书后五日内来公司办理离职和离岗职业健康检查手续，逾期不办理所造成的损失将由你自行承担。

　　森松公司的《员工手册》第12.2.1规定：员工有如下情况之一，公司将对其予以警告，并(或)减发其浮动收入：12.2.1.1违反考勤纪律者，如工作时间内无故离岗、早退者;未履行请假手续而缺勤者;12.2.1.3工作时间做与工作无关的事情(包括但不限于浏览与工作无关的网页、发送与工作无关的邮件、工作时间干私活)者;12.2.1.7制造谣言、恶意中伤其他员工、争吵、骂人者;12.2.1.11怠工或不按照规定完成任务者;12.2.2.4不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者。12.2.3条规定，员工如有下列情况之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同;12.2.3.1员工收到二次警告或一次严重警告后，又犯有第12.2.1、12.2.2行为之一者。

　　一审另查明，吴志红离职前12个月平均工资为5，371元。

　　2020年9月24日，吴志红向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求森松公司支付吴志红：1、违法解除劳动合同赔偿金188，430元;2、2004年3月22日至2020年9月11日期间的工资差额52，017元。2020年12月14日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲(2020)办字第9739号裁决书，裁决：1、森松公司支付吴志红违法解除劳动合同赔偿金188，430元;2、对吴志红的其余请求不予支持。现双方当事人均不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

　　一审中，1、森松公司提供2020年9月3日森松公司工作人员陆某(XX段XX组长)、朱磊(空港工场场长助理)、吴志红的对话视频以及2020年9月7日森松公司人事王银霞与吴志红的对话视频，旨在证明吴志红以眼睛不好为由不服从公司的工作安排。吴志红对该证据的真实性无异议。2020年9月3日的视频显示，陆：我是组长安排你工作。吴：谁跟你说的你叫谁来找我，这个我有权利的，调动工作劳动法上可以翻的。陆：怎么叫调动工作，你本来是焊工吗?我问你，我们组哪个焊工不在做焊接的工作?吴：我现在已经老了，不是我不想做，我也做过，我也不是做一天两天了。陆：老了，老黄比你老，他还在烧电焊。……陆：你的意思老了就不用烧了吗?……吴：每个人身体素质不一样，我不是不想烧，我知道我自己眼睛花了看不清明白吗，谁下的指令，你让谁过来。朱：那我就要给你调岗了，你是焊工的岗位就要干焊工的活，我给你转岗你转不转?被：具体找谁干，反正有一点，我烧焊烧不了。朱：烧不了那你就不能在焊工的岗位了，那我就要给你调岗了。……。2020年9月7日的视频显示，王：因为什么事嘛，这个事情是什么事情引起来的?吴：我跟你说，你可以讲给人家听，我当时快下班了，我正好坐门口。王：啥时候的事?被：大前天，礼拜五吧，我拿着手机，政府部门给我有重要的事件，我在回复消息，他看着了，他说我在玩手机。我说行，你看到我玩手机，我给你面子，罚款200元，我说的在理吧。不管我有没有理，你作为领导看着了，你罚200块钱。你知道他怎么说的，他说降你级。……若是企业不允许拿手机，首先合同要写明的。第二，如果车间里不允许拿手机，必须要有公用电话，你具备这个条件了吗?……王：所以这样你们就吵起来了?工作归工作，事情说说清楚。你们也就发生过这一次直面的冲突是吗?导致不愉快的。吴：以前刚开始到车间，他给的话，没有发生冲突，我火气很大的，这很正常，叫你你吃的消吗，这已经超出他的权力范围，他而且是威胁的口气，不是说了一遍，叫你等着。叫你你生气吗。我怎么知道你是三级汇报呢，你做黑材料呢。王：咱肯定要基于事实，讨论事实。吴：事实是他就是看我在搞手机。王：搞手机是上班时间吗?吴：快下班了，我搞手机，没有资格开除我。王：那你现在在车间基本上焊接的活不大做了是吧?焊接这块?吴：现在说白了，他们一个人不好干的时候也要帮忙的，大批量的干的不可能，力所能及的……

　　2、森松公司提交2020年9月8日的《处罚》，旨在证明吴志红存在违纪行为。吴志红对真实性无异议，但不认可处罚的内容，认为吴志红无违纪行为。《处罚》载明，2020年9月3日上午部门安排吴志红焊工工作，吴志红表示身体和眼睛不行，不干。根据《员工手册》第四章出勤制度4.1.3之规定和第十二章奖励与惩罚12.2.1之规定，先对吴志红给予警告处罚。

　　3、森松公司提交2020年9月10日，森松公司工作人员陆某(XX段XX组长)、朱磊(空港工场场长助理)、吴志红的对话视频，旨在证明吴志红不服从森松公司的工作安排。吴志红对该证据的真实性无异议。视频显示，朱：还是那个焊接，你现在能焊还是不能焊?……吴：第一，我不是不想干，到时你干的一塌糊涂，你还不如不干。……朱：安排你焊接的，还是干不了?吴：不是我不干，这话不一样，第一我这边也干了17年了，也不是一天两天了，如果干了一天两天你可以直接辞退我，你现在觉得我不合适。直接辞退我，这是你唯一的权利。有很多事情，一旦产生问题的，不是我跟公司说了算的……干了17年了，眼睛看不清了，……。朱：我们公司说老了，可能干别的。吴：只要我每天打卡，我干什么?人家不问的听懂了吗?……我不是不干活，不干活和年纪大了眼睛看不清干不了，是两码事。……朱：你说焊工，你干不了，你如果去打扫卫生，那你只能辅助工去了。吴：你有本事可以调，调了以后可以试试，不是我说了算。

　　4、森松公司提交2020年9月10日的《处罚》，旨在证明吴志红存在违纪行为，载明：2020年9月9日，你因玩手机、不服从工作安排、拒绝劳动、收到公司警告后到车间对部门领导言语威胁、恶言中伤。2020年9月10日，部门再次安排你焊接的工作，你不但不服从工作安排、拒绝劳动，且再次对部门领导言语威胁、恶言中伤。你的行为已经严重违反公司《员工手册》的规定及劳动纪律。现公司决定对你进行严重警告处罚;且要求你于2020年9月11日8：30时到3号车间卷压纵缝工位，焊接JMH20-5-80091设备的A2焊缝。吴志红对该证据真实性无异议，但认为不存在违纪行为。

　　5、吴志红于仲裁庭审笔录中确认其9月5日看手机了。吴志红称其系因社保问题才看手机的，不存在不服从安排、威胁领导。吴志红称其因眼睛不好，所以领导安排的系辅助性工作。森松公司对此予以否认，确认安排的一直是焊接工作，吴志红不服从安排，自己去干辅助性工作的。吴志红称其2017年起因上岗证过期就不在做焊接工作的，而是做辅助性工作。

　　6、森松公司提供2019年11月28日朱磊发送给陆某等人的邮件，旨在证明森松公司通知吴志红进行焊工复证考试。吴志红不认可该证据的真实性，吴志红并非该邮件的收件人，没有收到相关通知。

　　7、森松公司提供上海森松职业健康检查表，证明森松公司已经通知吴志红进行离岗职业健康检查。吴志红对真实性无异议。但认为系森松公司解除劳动合同后才通知，且至2021年5月17日才完成职业病检查。

　　8、森松公司提供了上海市肺科医院出具的上海市职业健康检查报告，旨在证明森松公司已经安排了吴志红进行职业病就检查，且检查结果未见异常。吴志红对真实性无异议，但对眼睛的检查要求复检。

　　9、吴志红称根据森松公司提供的工资明细单中的浮动工资可以推算出其浮动工资系24.2元/小时，吴志红认为其每天工作8小时，但是森松公司按照7.5小时计算浮动工资。因此自2004年3月22日至2020年9月11日期间吴志红支付的工资存在差额。森松公司对此不认可，森松公司认为根据其提供的《员工作业基础的劳动纪律约定》显示，吴志红每天提供7.5小时的劳动，吴志红对此是签字认可的。且不认可吴志红倒推的24.2元/小时的计算方式，因此认为不存在工资差额，已经足额发放工资。

　　10、关于解除劳动合同，森松公司认为其根据《员工手册》对吴志红作出两次警告，符合了解除劳动合同的情形。吴志红认为吴志红不存在警告对应的违纪行为，其行为符合《员工手册》规定，且森松公司作出解除通知时，未安排吴志红进行职业病检查，因此该解除行为系违法解除。

　　一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　对于解除劳动合同，森松公司认为根据《员工手册》的规定，在森松公司根据吴志红的违纪行为给予吴志红两次警告处罚后吴志红依然不服从单位安排，因此森松公司据此解除和吴志红的劳动合同，符合《员工手册》的规定。吴志红认为吴志红不存在上述违纪行为，并非不服从单位的工作安排，而是因为吴志红眼睛不好不能完成森松公司安排的工作，且吴志红的焊工上岗证已经过期，无法完成森松公司安排的工作，因此警告处罚不成立，吴志红无违纪行为。且森松公司解除劳动合同时并未安排吴志红进行职业病检查，因此该解除行为系违法解除。对此分述如下：

　　针对2020年9月8日的《处罚》，其中载明两条违纪行为：1.2020年9月2日，吴志红离开工作岗位玩手机;2.2020年9月3日，森松公司安排吴志红焊工工作，吴志红以眼睛不行拒绝。对于第一项违纪行为，森松公司提供照片予以证明，然该照片中并无注明时间，无法判断是否是在工作期间使用手机，且吴志红对该违纪行为予以否认，因此认为该违纪行为并无事实依据，不予采信。对于第二项违纪行为，根据吴志红确认真实性的森松公司提供的视频记录显示，森松公司在2020年9月3日表示要给吴志红安排焊接工作。然吴志红答复：“具体找谁干，反正有一点，我烧焊烧不了”“每个人的身体素质不一样，我不是不想烧，我知道我自己眼睛花了看不清了”。可见吴志红明确拒绝了森松公司安排的焊接工作。吴志红称因其眼睛不好，领导给其安排了辅助性的工作，然对此陈述并未提供证据予以证明，根据吴志红的劳动合同显示其岗位是焊工岗位，吴志红亦确认森松公司并未给其调岗，因此其岗位依然是焊工岗位，故对其主张其在辅助性岗位上工作的陈述不予采信。此外根据森松公司提供的职业病检查报告显示吴志红的眼睛并无异常，吴志红虽对该检查报告有异议，但未能提供证据予以反驳，亦未进行复检，因此对吴志红称其眼睛不好不能完成工作的说法，不予采信。根据吴志红确认的《员工手册》第12.2.1规定：员工有如下情况之一，公司将对其予以警告，并(或)减发其浮动收入：12.2.1.11怠工或不按照规定完成任务者;12.2.2.4不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者。现在吴志红无正当理由明确拒绝了森松公司的工作安排，符合给予警告处罚的情形，因此森松公司的该警告处罚合理。

　　针对2020年9月10日的《处罚》，其中载明两条违纪行为：1.2020年9月9日，吴志红玩手机、不服从工作安排、拒绝劳动、对部门领导言语威胁、恶言中伤;2.2020年9月10日，森松公司给吴志红安排焊接工作，吴志红不服从工作安排，对领导恶言中伤。对第一个违纪行为，森松公司提供的视频证据并未涉及安排工作，吴志红在谈话过程中也直接未对森松公司工作人员恶言相向，因此第一项违纪行为不成立。对于第二项违纪行为，根据2020年9月10日的视频证据显示，吴志红表示“不是我不想干，到时候你干的一塌糊涂，你还不如不干”朱：“你说焊工，你干不了，你如果去打扫卫生，那只能辅助工去了”。吴志红：“你有本事可以调，调了以后，可以试试”。可见吴志红明确拒绝了森松公司的安排的焊接工作，亦不接受调岗辅助工的安排。因此森松公司根据《员工手册》规定给予吴志红警告处罚合理。

　　2020年9月10日，森松公司再次安排吴志红焊接工作，吴志红依然没有完成。吴志红庭审中表示其焊接上岗证已经过期。对此一审法院认为，吴志红作为一名焊工，应当保证自己可以胜任工作岗位，确保自己具有上岗资格是确保自己能胜任工作的前提。吴志红自己消极不作为导致上岗证到期无法使用致使无法完成工作的后果应当其自行承担，并非其拒不服从工作安排的正当理由。因此吴志红三次无正当理由拒绝森松公司的工作安排，符合《员工手册》12.2.3条规定：员工如有下列情况之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同;12.2.3.1员工收到二次警告或一次严重警告后，又犯有第12.2.1、12.2.2行为之一者。且从森松公司的视频证据亦能反映吴志红的工作态度，吴志红的行为已经严重违反了劳动纪律，故森松公司据此作出解除行为具有合理性。

　　对于吴志红主张森松公司在作出解除通知时并未安排吴志红进行职业病检查的抗辩，一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现森松公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除双方之间的劳动合同，不受职业病检查的限制，且森松公司也已经安排吴志红完成了职业病检查，经检查并未认定吴志红存在职业病，对相关程序亦予以了补强。故综上所述，森松公司的该解除行为系合法解除，故对森松公司主张不支付吴志红违法解除劳动合同赔偿金的诉请，予以支持。

　　对于吴志红主张2004年3月22日至2020年9月11日的工资差额，吴志红称森松公司按照每天7.5小时计算其浮动工资，吴志红每天实际工作8小时，故其主张的系0.5小时的浮动工资差额，按照每小时24.20元计算。森松公司称吴志红主张的24.20元/小时没有依据，森松公司已经足额发放了森松公司的工资。对此一审法院认为，根据吴志红的劳动合同载明吴志红的工资系月收入=月实际有效工时×等级对应的工时单价。根据双方签订的2016年10月25日吴志红签署了《员工作业基础的劳动纪律约定》显示吴志红每日实际有效工时为7.5小时，以此计算工资系双方的约定，亦不违反法律规定，因此对此予以确认，故自2016年10月25日起森松公司足额发放了吴志红工资。根据法律规定，森松公司对于工资的证据仅保留2年，故2016年10月25日之前的工资发放情况应当由吴志红举证，现吴志红并无证据证明双方约定以每小时24.20元发放工资，亦未提供证据证明其曾经就工资差额向森松公司提出异议。因此对吴志红2004年3月22日至2020年9月11日期间工资差额的诉讼请求，不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十二条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、上海森松化工成套装备有限公司无需支付吴志红违法解除劳动合同赔偿金188，430元;二、驳回吴志红的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

　　本院审理中，吴志红补充事实称：2020年上9月14日，在吴志红报警后，森松公司才向吴志红出具了退工通知，7个月后才出具健康检查表。鉴于吴志红所补充的事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。

　　森松公司补充事实称，2020年9月10日，森松公司在对吴志红做出严重警告处罚时再次安排吴志红焊接工作，2020年9月11日吴志红仍拒绝服从工作安排。对此，吴志红不予认可，称2020年9月11日其请假没上班。森松公司称其在一审中提供2020年9月11日的照片，证明2020年9月11日吴志红没有按要求从事焊接工作。本院经查，一审中，吴志红对森松公司提供的该份证据的真实性没有异议，质证称“真实性无异议，恰证明吴志红在提供劳动，我从2017年开始从事辅助工作，打扫卫生等”。鉴于森松公司所补充的此节事实有充分证据予以佐证，本院予以采纳。

　　吴志红补充事实称：2017年4月开始，吴志红的眼睛看光后就不行了，所以领导给其调了岗，调到杂活较多的班组，吴志红焊工合格证要三年考一次，其焊工证已经过期，没法上岗。森松公司则称，不认可吴志红眼睛不行，吴志红一直都是焊工岗位，并未调过岗，吴志红的焊工证已过期，是因为吴志红自己没有去进行焊工证延展，导致过期。吴志红称就其看光以后眼睛不行，不能进行焊接工作及公司曾对其进行调岗，没有证据可以佐证。有鉴于此，本院对吴志红所补充的上述两节事实不予采纳。

　　本院另查明，2020年9月3日，森松公司安排吴志红焊接工作，被吴志红拒绝，2020年9月8日，森松公司根据《员工手册》规定给予吴志红警告处罚。2020年9月10日，森松公司再次安排吴志红焊接工作，被吴志红拒绝，森松公司根据《员工手册》规定给予吴志红严重警告处罚。2020年9月10日，森松公司在做出对吴志红严重警告处罚时再次安排吴志红焊接工作，2020年9月11日吴志红仍拒绝服从工作安排。以上事实，有对话视频、《处罚》、照片予以佐证。

　　本院认为，吴志红与森松公司劳动合同约定，吴志红从事焊工岗位。2020年9月3日、2020年9月10日森松公司两次安排吴志红焊接工作，被吴志红拒绝，森松公司根据《员工手册》规定给予吴志红警告及严重警告处罚合理。2020年9月11日吴志红在受到警告及严重警告的处罚后，仍拒绝服从工作安排。依据森松公司《员工手册》12.2.3条规定，吴志红的行为应被视为严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同。因此，森松公司据此解除与吴志红的劳动合同有事实依据和规章制度依据，吴志红上诉主张森松公司解除劳动合同行为违法，与查明事实不符，本院不予采信。吴志红上诉请求改判森松公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，不应得到支持。

　　吴志红以森松公司作出解除通知时未安排吴志红进行职业病检查为由上诉主张森松公司解除劳动合同行为违法，一审法院未予采信，就此已详尽阐明了判决理由，该理由正确。现吴志红仍以该项理由上诉，认为森松公司违法解除劳动合同，本院不予采信。

　　综上，吴志红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴志红负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 员 徐 焰

　　书 记 员 赵亚琼

　　二〇二二年一月三十日