上海市青浦区人民法院

　　民事判决书

　　案号：(2021)沪0118民初14558号

　　原告：刘巧明，男，1969年7月7日出生，汉族，住江苏省。

　　委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。

　　被告：上海上伦木业有限公司，住所地上海市。

　　法定代表人：倪泉坤，总经理。

　　委托诉讼代理人：顾天富，男，系上海上伦木业有限公司员工。

　　委托诉讼代理人：张翌，上海至合律师事务所律师。

　　原告刘巧明与被告上海上伦木业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘巧明的委托诉讼代理人王磊、被告上海上伦木业有限公司的委托诉讼代理人顾天富、张翌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告刘巧明向本院提出诉讼请求，要求判令被告上海上伦木业有限公司支付：1、违法终止劳动合同赔偿金人民币(币种下同)1,264,315元;2、2020年度15天应休未休年休假折算工资32,880元。审理中，原告变更第1项诉讼请求金额为1,325,000元，变更第2项诉讼请求金额为33,470元。事实和理由：原告于1995年1月11日进入被告的关联公司上海A有限公司(以下简称A公司)家具厂，后被安排至被告处工作，最后的职务是厂长。2021年1月31日，被告通知原告劳动合同到期不续签，终止与原告之间的劳动关系。另，被告未安排原告休年假。就本案争议，原告向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)申请劳动仲裁后，于2021年6月3日收到裁决书，原告不服裁决，提起诉讼。《职业病防治法》第二条规定，本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。据此，是否存在职业病危害之唯一考量是劳动者在日常职业活动中是否接触职业病危害因素。而岗位名称以及是否从事部分管理工作，并非判断是否有职业病危害因素的依据，即使是人事、行政等等亦可能接触职业病危害因素。原告的岗位名称虽然是生产厂长，但其办公室位于生产车间，且原告常在车间工作，工作环境中有粉尘、油漆、噪声等危害。被告依法主动开具介绍信拟或是原告向卫健委举报后才开具介绍信，不影响原告接触职业病危害因素的事实认定——正是因为原告接触职业病危害因素，才有了被告开具的介绍信，且明确载明3项危害因素，随便开具的不符合事实的介绍信，还会载明3项因素?至于被告辩解的所谓“卫健委的同志要求其开具一个介绍信好了”云云，既无事实依据，又悖于常理。卫健委的同志岂会如此浆糊?假设如此，被告又岂会接受?如果不是事实，被告的介绍信的内容又为何冠以“间接”(事实上就是直接接触)?还列明3项因素?依法，只要有职业病危害因素而未进行离职前职业健康检查，用人单位即构成违法终止，即使事后未被诊断为职业病。《职业病防治法》第三十五条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。依照上述法律规定，职业病危害因素是单位不得直接终止的理由，诊断为职业病则是应当依照《工伤保险条例》如何终止的理由。被告与原告的劳动合同应当依法顺延，被告不得在原合同约定的2021年1月31日终止劳动合同。如果原告被诊断为职业病，则体检报告作出亦不能终止劳动合同，而是应当依照《劳动合同法》第四十五条后半段的规定终止。仲裁委的裁决理由和被告的辩解，显然不符合法律规定，不能成立。原告的听力受损，正是因为长期噪声危害所致。被告处有工会，被告未选举新的工会主席，原告的主席职务任期应当自动延期。据此，被告亦是违法终止劳动关系。新冠疫情(以下简称疫情)导致无法复工(假如成立)视为享受年休假，没有依据。

　　被告上海上伦木业有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原告系被告处厂长，为管理岗位，不是一线员工，不接触职业病危害因素。2020年1月18日至23日，被告安排原告休年休假，2月11日至26日，受疫情影响，被告未复工，原告未上班，期间休息时间冲抵原告2020年度年休假。

　　本院经审理认定事实如下：原告系被告处员工，双方签订的最后一份劳动合同期限为2020年2月1日至2021年1月31日，约定原告担任厂长职务。2020年1月21日，被告法定代表人通过微信向原告表示，公司同意按30万元的标准支付原告2019年度总收入。2021年1月31日，被告向原告发出终止劳动合同通知书，内容为：刘巧明，你的劳动合同终止日期为2021年1月31日。由于市场大环境等原因，现经董事会决定，你的劳动合同到期后，公司将不再与你续签。你的工资报酬及社保结算至2021年1月31日止。从2021年2月1日起因双方不存在劳动关系，你无需来公司上班，公司将按照劳动合同法规定支付你终止劳动合同的经济补偿金。同日，被告将起草好的终止劳动合同协议书交由原告签字确认，协议约定被告向原告支付终止劳动合同经济补偿金186,300元，原告未签字。

　　据原告提供的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，上海B有限公司(以下简称银某)为原告缴纳了自2002年10月至2005年9月的外来从业人员综合保险，被告为原告缴纳了自2006年12月自2011年6月的外来从业人员综合保险。据工商档案机读材料显示，被告的股东为顾天富、倪泉坤、倪某1、施某，银某的股东为施某、倪某2，A公司家具厂的负责人为倪泉坤。2020年5月18日，原告向青浦区练塘镇总工会报送组建工会的请示，请求批准成立工会组织，工会委员会由原告等三人组成，由原告担任主席。青浦区练塘镇总工会于2010年5月20日作出批复，同意被告的上述请示，并载明该届工会委员会任期为三年。任期届满后，被告处未选举新的工会委员会。

　　据原告提供的银行交易明细显示，2020年3月至2021年2月期间，被告每月通过公司账户向原告上海农商银行账户转账支付的工资金额为：2020年3月至8月为7,268元，9月为7,020元，10月至2021年2月为7,146元。另，施某在上述期间向原告建设银行账户转账支付款项总计92,100元，其中于2020年3月27日转账40,000元。徐某于2020年4月13日向原告建设银行账户转账90,000元。

　　2021年3月26日，被告出具介绍信一份，内容为“上海市肺科医院体检科：兹有我公司员工刘巧明(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)需到贵医院做离岗体检。该员工在岗期间为办公室人员，间接接触噪声、油漆、粉尘。请予以方便”。2021年4月8日，原告在被告处工作人员顾天富陪同下至上海市肺科医院体检。2021年4月12日，该院作出上海市职业健康检查报告，报告中显示原告部门为“生产”，工种为“技术员”，体检类别为“离岗时”，有害因素名称为“噪声、油漆、粉尘”。报告小结：“电测听：左耳轻度全频听阈升高;右耳中度全频听阈升高”;胸部正位片：两肺纹理增多、主动弓脉突出。报告结论：其他疾病或异常。

　　另查明，被告处2020年1月18日至1月23日放假，春节假期后因疫情原因于2020年2月19日复工。原告2020年2月11日返沪后自行居家观察至2月26日。原告2020年可享受的年休假为15天。

　　又查明，原告于2021年4月23日申请仲裁，要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金1,264,315元及2020年度应休未休年休假工资32,880元。青浦仲裁委经审理，裁决被告支付原告2020年度应休未休年休假工资3,806.9元，对原告的其余请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。

　　仲裁庭审中，被告陈述原告于2006年3月6日进入被告处工作。

　　以上查明的事实，有原、被告的陈述、劳动合同、终止劳动合同通知书、银行交易明细、上海市职业健康检查报告、介绍信、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证、工商档案机读材料。终止劳动合同协议书及照片、原告与被告法定代表人微信聊天记录、组建工会请示、青浦区练塘镇总工会批复、微信群聊天记录、青浦区练塘镇生产企业的复工通知、企业复工人员网上登记(报备)系统截图、自行居家观察承诺书、裁决书及仲裁庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

　　审理中，原告主张：原告每月工资分两笔发放，其中一笔由被告通过公司账户转账至原告上海农商银行账户，另一笔由施某、顾天富、徐某等人通过个人账户转账至原告建设银行账户，施某和顾天富是被告股东，徐某身份不清楚。原告以年薪30万元的标准计算本案诉请金额。原告所在岗位接触噪音、油漆、粉尘职业病危害因素，被告未在终止合同前为原告做离岗前职业健康检查，直至2021年4月8日才为原告出具介绍信配合原告至医院检查，属于违法终止劳动合同。在医院的有关资料是由原告自行填写的。检查结论为其他疾病或异常，不属于职业病。被告开具的介绍信上明确载明原告接触噪声、油漆、粉尘，虽然被告表述为间接接触，但不影响原告接触职业病危害因素的事实认定。合同到期时，原告不想终止合同，想继续在被告处工作，因为原告因年龄原因再就业存在困难。被告称效益不好不符合事实。原告未在被告起草的终止劳动合同协议书上签字一方面是因为原告不同意终止劳动合同，另一方面是因为被告未为原告做离岗前职业健康检查，且协议中载明双方权利义务已履行完毕，不再有争议与事实不符。被告终止合同前，原告要求作离岗前职业健康检查，被告不同意，原告就向青浦区卫健委下属的卫监所投诉，卫监所介入以后，被告才开具了介绍信。卫监所的工作人员应该是进行了调查，认为原告确实接触职业病危害因素，才让被告配合原告做离岗前职业健康检查。若被告只是为了配合卫监所工作，完全可以参照职业健康检查项目做一个普通的检查，也没有必要在介绍信上详细的表述原告接触噪声、油漆、粉尘等具体的职业病危害因素。被告、银某和A公司家具厂是关联企业。原告实际从1995年1月就进入被告的关联企业A公司家具厂工作，但没有相关证据予以证明。被告的关联企业银某从2002年10月开始就为原告缴纳外来从业人员综合保险，至少可以证明原告在2002年10月开始就在银某工作。被告于2006年3月成立，原告在被告成立之初就开始在被告处工作。原告在银某的工作年限应该合并计算为原告在被告处的工作年限。被告向原告发放的4万元和9万元是在原告离职前12个月内发放的，即使是补足2019年的奖金，也应该计入离职前12个月的平均工资。原告是兼职工会主席，工会委员会任期届满后，未选举新一届工会委员会，原告工会主席的身份应该延续至新任主席选举完毕。2020年1月18日至23日，被告处确实提前放春节假期，但没有告知原告是安排休年休假。根据公司惯例，每年是休上一年的年休假。原告在2020年2月11日至2月26日期间确实在家休息，未上班，但被告并未告知该期间是安排原告休年休假。原告入职被告处之初是作为车间工人，后成为车间主任，再后面升职为厂长。作为厂长，虽从事管理工作，但也需要下车间指导、监督工人工作，在一线工人离职、请假的情况下，可能会亲自替岗。原告虽有办公室，但是在车间噪音、粉尘影响范围内。原告在职期间，被告未为原告做过职业健康检查。厂长是职务，不是工种，原告的工种是技术员。原告是在被告工作人员陪同下做的检查，相关资料即使是原告自己填写的，被告工作人员认为有异议也应该制止或者予以更正。

　　被告主张：原告作为厂长，不涉及生产，不接触职业病危害因素。双方劳动合同系到期终止，不存在违法终止情形。原告每月应发工资为8,000元，扣除应由原告个人承担的社保等部分后，被告将其实发工资转账至原告上海农商银行个人账户。另一笔转账至建设银行账户的是老板个人给予原告的奖励。其中2020年3月27日支付的4万元和4月13日支付的9万元是代表被告向原告发放的2019年度绩效奖金，不能计入原告离职前12个月的平均工资。徐某是老板的亲戚。原告离职前12个月的平均应发工资为13,800元/月。原告做检查时，相关资料都是由其本人自行填写的。原告作为厂长，应该知道被告每年向政府卫生部门申报接触职业病危害因素的人员，原告也没有向被告提出过要做职业健康检查。2021年1月31日，被告向原告发出终止劳动合同通知书时，原告也没有提出过任何异议。原告不同意终止劳动合同是对经济补偿金数额不满。2021年3月，原告向卫监所投诉，卫监所的工作人员对被告说让原告去做一次离岗前职业健康检查算了。被告为了配合卫监所工作，故出具了介绍信。若被告不在介绍信上写明间接接触职业病危害因素，医院是不会接收的。原告于2002年10月进入银某工作，之前未在A公司家具厂工作过。2005年年底2006年年初，银某关门，2006年3月被告成立，2006年12月原告进入被告处工作。银某、A公司家具厂与被告不是关联企业。银某与A公司家具厂因为动迁已经关门了，现在处于吊销未注销状态。2013年5月，原告工会主席任期届满，不再担任被告处工会主席。2020年春节假期延长至2020年2月2日，2月3日至2月26日期间被告工厂因疫情停工工厂，原告亦休息未上班，即原告已享受了18天年休假。政府部门是认真履职的，会定期检查被告申报项目。原告已经超过50岁，不可能再到一线替工。原告的工作为定价、核价，因为是老员工，对工厂比较了解，故也从事对外联系工作。原告的办公室是独立封闭空间，与车间完全隔离，不存在接触职业病危害因素。原告在医院填写资料时，被告工作人员对其填写内容提出过异议，但原告称要与介绍信内容相符就这么填写。原告并无证据证明其直接或间接接触职业病危害因素。

　　被告为证明其主张，提供了下列证据：

　　1、2020年1月至2021年1月工资支付明细表，证明原告月工资为8,000元。被告按13,800元的基数计算原告终止劳动合同经济补偿金为186,300元。

　　被告对工资构成不予认可，认可表中显示的实发工资与上海农商银行收到的一致。

　　2、上海市作业人员职业病危害因素接触情况造册表及电子邮件截图，表中无原告，电子邮件系被告将被告2020年度健康体检造册表发送给练塘镇卫生部门工作人员的电子邮件。证明原告非接触职业病危害因素的人员。

　　原告对上述证据的真实性不予认可。即使是真实的，表中无原告名字，也不能证明原告非接触职业病危害因素人员。另，无证据证明收件人是练塘镇卫生部门工作人员。表格中显示联系人为陶亚明，该工作不是原告负责的，原告对此不清楚。

　　3、上海市职业健康管理服务平台网页截图、职业病危害项目申报表、上海市职业病危害项目申报回执、练塘镇卫生部门与企业的微信群聊天记录截图，证明被告每年向政府部门申报职业病危害项目，接触职业病危害因素的是一线工人，不包括原告。

　　原告对微信群聊天记录截图真实性不予认可，对其他证据的真实性无异议。从上海市职业健康管理服务平台网页截图可以看出，由公司对其提供的材料真实性负责，政府未对被告提供的相关材料进行核实，所以被告的申报是自行申报，不能证明原告不属于接触职业病危害因素的人员。申报表显示联系人是陶亚明，该工作不是原告负责，原告对此不清楚。被告是否将原告列为接触职业病危害因素人员与原告是否接触职业病危害因素没有关联性。

　　本院认为，关于违法终止劳动合同赔偿金。原告主张其在职期间接触职业病危害因素，而被告在未对其进行离岗前职业健康检查的情况下终止劳动合同，系违法终止。被告则主张原告属管理人员，在职期间并未接触职业病危害因素，被告无需对其进行离岗前职业健康检查。原告为证明其主张，提供的关键证据为被告在终止劳动合同后向医院出具的介绍信。但该介绍信系被告在原告向卫生行政部门投诉，卫生行政部门介入以后出具的，出具时间系在双方终止劳动合同之后，且介绍信载明原告在岗期间为办公室人员，间接接触噪声、油漆、粉尘，表明被告并不认可原告为直接接触职业病危害因素人员。原告离职前作为被告处厂长，系管理岗位，即便如其所称存在到车间指导、监督工作，在一线工人离职、请假情况下会亲自替岗的情况，但并非持续、直接的接触职业病危害因素，且原告亦有独立于生产车间的办公室，被告并无对其进行离职前职业健康检查的法定义务。故，原告以被告未对其进行离岗前职业检查即终止劳动合同为由，要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。另，原告主张其作为工会主席，劳动合同到期后应该自动顺延。根据法律规定，非专职工会主席自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。原告作为工会主席，任期为2010年至2013年，即便之后被告处未选举产生新的工会委员会，原告的任期亦已届满，不存在顺延的情况。故双方劳动合同于2021年1月31日到期时，原告已不再作为被告处工会主席，被告以合同到期为由终止劳动合同并无不当。综上，对原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

　　关于2020年年休假工资。被告主张因疫情导致停工停产期间以及原告居家自行健康观察期间的休息时间冲抵被告2020年应享受的15天年休假，符合利益衡平原则，亦符合疫情特殊时期用人单位与劳动者双方同舟共济、共克时艰的理念，本院予以采纳。故，原告2020年度年休假已经使用完毕，被告无需支付其应休未休年休假工资。但仲裁裁决被告支付原告2020年剩余3天应休未休年休假工资3,806.9元，被告未提起诉讼，应视为认可，本院予以确认。

　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项之规定，判决如下：

　　一、被告上海上伦木业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘巧明2020年度应休未休年休假工资3,806.9元;

　　二、原告刘巧明要求被告上海上伦木业有限公司支付违法终止劳动合同赔偿金1,325,000元的诉讼请求不予支持。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘巧明负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　审 判 员刘 峰

　　书 记 员刘 杰

　　二〇二一年十月十二日