上海市浦东新区人民法院

　　民事判决书

　　案号：(2021)沪0115民初16399号

　　原告：上海森松化工成套装备有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇空港工业区金闻路29号3幢。

　　法定代表人：松久晃基，执行董事。

　　委托诉讼代理人：吴佳姝，上海申浩律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：李恩慧，女，上海森松化工成套装备有限公司工作人员。

　　被告：吴志红，男，1968年12月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。

　　委托诉讼代理人：张莉，上海市临港律师事务所律师。

　　原告上海森松化工成套装备有限公司与被告吴志红劳动合同纠纷一案，因双方均不服同一仲裁裁决，原告上海森松化工成套装备有限公司于2021年2月3日向本院提起诉讼，被告吴志红于2021年3月1日本院提起诉讼。本案依法适用简易程序，并于2021年4月28日公开开庭进行了审理。原告上海森松化工成套装备有限公司的委托诉讼代理人吴佳姝、李恩慧,被告吴志红及其委托诉讼代理人张莉到庭参加庭审。审理中，双方申请庭外和解，经和解未果，本案现已审理终结。

　　原告上海森松化工成套装备有限公司向本院提出诉讼请求，要求被告无需支付被告解除劳动合同赔偿金188,430元。事实和理由：2020年9月8日，原告就被告9月2日玩手机和9月3日不服从工作安排、拒绝劳动的行为，作出警告处罚。2020年9月10日，原告对被告9月9日对领导言语威胁恶言中伤行为，作出警告的处罚。2020年9月10日不服从工作安排，拒绝劳动、恶言中伤他人的行为给予了严重警告，要求被告于2020年9月11日完成指定的焊接作业，然而被告当日直至下班都未按照工作要求到指定工位对设备进行作业。原告遂当日与被告解除劳动合同。原告系合法解除双方之间的劳动合同。被告此后向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出裁决，现因原告不服仲裁裁决，故起诉至法院。

　　被告吴志红辩称，不同意原告的诉讼请求。1.被告不存在严重违反劳动纪律及规章制度的行为。2.被告认为自己是接触职业病的岗位，离职前原告未安排被告做职业病检查，应支付赔偿金。因不服仲裁裁决，被告亦诉至法院，要求判令要求原告支付被告2004年3月22日至2020年9月11日期间的工资差额52,107元。

　　针对被告吴志红的反请求，原告不同意被告的诉请，认为不存在工资差额，原告已经足额支付工资。

　　双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告2004年3月22日进入原告的关联公司处工作，后与原告签订期限自2015年3月20日起的无固定期限劳动合同，载明被告从事焊工岗位(属于)职业危害岗位，(存在)以下职业危害因素(焊尘、紫外线)，约定被告月固定收入：基本工资1,400元、岗位工资1,200元、其他1,263元。浮动收入项(划去)元(含生产奖、考核奖金等)。其中职务津贴、职务浮动津贴、生产奖、考核奖金或年终奖等浮动收入项，根据考核情况浮动发放。另约定，被告在试用期满经考核合格转正后进入工时承包或公司考核的，实行多劳多得，月收入=月实际有效工时×等级对应的工时单价。

　　2016年10月25日被告签署了《员工作业基础的劳动纪律约定》载明1.准点上下班：上班时间8:00，下班时间16：30;2.准点吃饭11:30;3.准点休息：上午10:00-10：15，下午14:00-14:15;……;5.上班时间，在工作工位上，无特殊情况不串岗。

　　2020年9月11日，原告作出解除劳动合同通知书，载明：被告多次迟到早退、无故串岗、不服从工作安排、拒绝劳动，恶言威胁、中伤领导。公司多次与被告沟通无果，两次对被告给予警告处罚，被告仍然拒绝服从工作安排。被告的行为已严重违反公司的规章制度和劳动纪律。根据相关法律法规和公司《员工手册》的相关规定，本公司现决定自2020年9月12日起与被告解除劳动合同。请你在收到本通知书后五日内来公司办理离职和离岗职业健康检查手续，逾期不办理所造成的损失将由你自行承担。

　　原告的《员工手册》第12.2.1规定：员工有如下情况之一，公司将对其予以警告，并(或)减发其浮动收入：12.2.1.1违反考勤纪律者，如工作时间内无故离岗、早退者;未履行请假手续而缺勤者;12.2.1.3工作时间做与工作无关的事情(包括但不限于浏览与工作无关的网页、发送与工作无关的邮件、工作时间干私活)者;12.2.1.7制造谣言、恶意中伤其他员工、争吵、骂人者;12.2.1.11怠工或不按照规定完成任务者;12.2.2.4不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者。12.2.3条规定，员工如有下列情况之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同;12.2.3.1员工收到二次警告或一次严重警告后，又犯有第12.2.1、12.2.2行为之一者。

　　另查明，被告离职前12个月平均工资为5,371元。

　　2020年9月24日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求原告支付被告：1.违法解除劳动合同赔偿金188,430元;2.2004年3月22日至2020年9月11日期间的工资差额52,017元。2020年12月14日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲(2020)办字第9739号裁决书，裁决：1.原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金188,430元;2.对被告的其余请求不予支持。现双方当事人均不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

　　审理中，1.原告提供2020年9月3日原告工作人员陆伟革(XX段XX组长)、朱磊(空港工场场长助理)、被告的对话视频以及2020年9月7日原告人事王银霞与被告的对话视频，旨在证明被告以眼睛不好为由不服从公司的工作安排。被告对该证据的真实性无异议。2020年9月3日的视频显示，陆：我是组长安排你工作。被：谁跟你说的你叫谁来找我，这个我有权利的，调动工作劳动法上可以翻的。陆：怎么叫调动工作，你本来是焊工吗?我问你，我们组哪个焊工不在做焊接的工作?被：我现在已经老了，不是我不想做，我也做过，我也不是做一天两天了。陆：老了，老黄比你老，他还在烧电焊。……陆：你的意思老了就不用烧了吗?……被：每个人身体素质不一样，我不是不想烧，我知道我自己眼睛花了看不清明白吗，谁下的指令，你让谁过来。朱：那我就要给你调岗了，你是焊工的岗位就要干焊工的活，我给你转岗你转不转?被：具体找谁干，反正有一点，我烧焊烧不了。朱：烧不了那你就不能在焊工的岗位了，那我就要给你调岗了。……。2020年9月7日的视频显示，王：因为什么事嘛，这个事情是什么事情引起来的?吴：我跟你说，你可以讲给人家听，我当时快下班了，我正好坐门口。王：啥时候的事?被：大前天，礼拜五吧，我拿着手机，政府部门给我有重要的事件，我在回复消息，他看着了，他说我在玩手机。我说行，你看到我玩手机，我给你面子，罚款200元，我说的在理吧。不管我有没有理，你作为领导看着了，你罚200块钱。你知道他怎么说的，他说降你级。……若是企业不允许拿手机，首先合同要写明的。第二，如果车间里不允许拿手机，必须要有公用电话，你具备这个条件了吗?……王：所以这样你们就吵起来了?工作归工作，事情说说清楚。你们也就发生过这一次直面的冲突是吗?导致不愉快的。吴：以前刚开始到车间，他给的话，没有发生冲突，我火气很大的，这很正常，叫你你吃的消吗，这已经超出他的权力范围，他而且是威胁的口气，不是说了一遍，叫你等着。叫你你生气吗。我怎么知道你是三级汇报呢，你做黑材料呢。王：咱肯定要基于事实，讨论事实。被：事实是他就是看我在搞手机。王：搞手机是上班时间吗?被：快下班了，我搞手机，没有资格开除我。王：那你现在在车间基本上焊接的活不大做了是吧?焊接这块?被：现在说白了，他们一个人不好干的时候也要帮忙的，大批量的干的不可能，力所能及的……

　　2.原告提交2020年9月8日的《处罚》，旨在证明被告存在违纪行为。被告对真实性无异议，但不认可处罚的内容，认为被告无违纪行为。《处罚》载明，2020年9月3日上午部门安排被告焊工工作，被告表示身体和眼睛不行，不干。根据《员工手册》第四章出勤制度4.1.3之规定和第十二章奖励与惩罚12.2.1之规定，先对被告给予警告处罚。

　　3.原告提交2020年9月10日，原告工作人员陆伟革(XX段XX组长)、朱磊(空港工场场长助理)、被告的对话视频，旨在证明被告不服从原告的工作安排。被告对该证据的真实性无异议。视频显示，朱：还是那个焊接，你现在能焊还是不能焊?……吴：第一，我不是不想干，到时你干的一塌糊涂，你还不如不干。……朱：安排你焊接的，还是干不了?吴：不是我不干，这话不一样，第一我这边也干了17年了，也不是一天两天了，如果干了一天两天你可以直接辞退我，你现在觉得我不合适。直接辞退我，这是你唯一的权利。有很多事情，一旦产生问题的，不是我跟公司说了算的……干了17年了，眼睛看不清了，……。朱：我们公司说老了，可能干别的。吴：只要我每天打卡，我干什么?人家不问的听懂了吗?……我不是不干活，不干活和年纪大了眼睛看不清干不了，是两码事。……朱：你说焊工，你干不了，你如果去打扫卫生，那你只能辅助工去了。吴：你有本事可以调，调了以后可以试试，不是我说了算。

　　4.原告提交2020年9月10日的《处罚》，旨在证明被告存在违纪行为，载明：2020年9月9日，你因玩手机、不服从工作安排、拒绝劳动、收到公司警告后到车间对部门领导言语威胁、恶言中伤。2020年9月10日，部门再次安排你焊接的工作，你不但不服从工作安排、拒绝劳动，且再次对部门领导言语威胁、恶言中伤。你的行为已经严重违反公司《员工手册》的规定及劳动纪律。现公司决定对你进行严重警告处罚;且要求你于2020年9月11日8:30时到3号车间卷压纵缝工位，焊接JMH20-5-80091设备的A2焊缝。被告对该证据真实性无异议，但认为不存在违纪行为。

　　5.被告于仲裁庭审笔录中确认其9月5日看手机了。被告称其系因社保问题才看手机的，不存在不服从安排、威胁领导。被告称其因眼睛不好，所以领导安排的系辅助性工作。原告对此予以否认，确认安排的一直是焊接工作，被告不服从安排，自己去干辅助性工作的。被告称其2017年起因上岗证过期就不在做焊接工作的，而是做辅助性工作。

　　6.原告提供2019年11月28日朱磊发送给陆伟革等人的邮件，旨在证明原告通知被告进行焊工复证考试。被告不认可该证据的真实性，被告并非该邮件的收件人，没有收到相关通知。

　　7.原告提供上海森松职业健康检查表，证明原告已经通知被告进行离岗职业健康检查。被告对真实性无异议。但认为系原告解除劳动合同后才通知，且至2021年5月17日才完成职业病检查。

　　8.原告提供了上海市肺科医院出具的上海市职业健康检查报告，旨在证明原告已经安排了被告进行职业病就检查，且检查结果未见异常。被告对真实性无异议，但对眼睛的检查要求复检。

　　9.被告称根据原告提供的工资明细单中的浮动工资可以推算出其浮动工资系24.2元/小时，被告认为其每天工作8小时，但是原告按照7.5小时计算浮动工资。因此自2004年3月22日至2020年9月11日期间被告支付的工资存在差额。原告对此不认可，原告认为根据其提供的《员工作业基础的劳动纪律约定》显示，被告每天提供7.5小时的劳动，被告对此是签字认可的。且不认可被告倒推的24.2元/小时的计算方式，因此认为不存在工资差额，已经足额发放工资。

　　10.关于解除劳动合同，原告认为其根据《员工手册》对被告作出两次警告，符合了解除劳动合同的情形。被告认为被告不存在警告对应的违纪行为，其行为符合《员工手册》规定，且原告作出解除通知时，未安排被告进行职业病检查，因此该解除行为系违法解除。

　　本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　对于解除劳动合同，原告认为根据《员工手册》的规定，在原告根据被告的违纪行为给予被告两次警告处罚后被告依然不服从单位安排，因此原告据此解除和被告的劳动合同，符合《员工手册》的规定。被告认为被告不存在上述违纪行为，并非不服从单位的工作安排，而是因为原告眼睛不好不能完成原告安排的工作，且原告的焊工上岗证已经过期，无法完成原告安排的工作，因此警告处罚不成立，被告无违纪行为。且原告解除劳动合同时并未安排被告进行职业病检查，因此该解除行为系违法解除。对此本院分述如下：

　　针对2020年9月8日的《处罚》，其中载明两条违纪行为：1.2020年9月2日，被告离开工作岗位玩手机;2.2020年9月3日，原告安排被告焊工工作，被告以眼睛不行拒绝。对于第一项违纪行为，原告提供照片予以证明，然该照片中并无注明时间，无法判断是否是在工作期间使用手机，且被告对该违纪行为予以否认，因此原告认为该违纪行为并无事实依据，本院不予采信。对于第二项违纪行为，根据被告确认真实性的原告提供的视频记录显示，原告在2020年9月3日表示要给被告安排焊接工作。然被告答复：“具体找谁干，反正有一点，我烧焊烧不了”“每个人的身体素质不一样，我不是不想烧，我知道我自己眼睛花了看不清了”。可见被告明确拒绝了原告安排的焊接工作。被告称因其眼睛不好，领导给其安排了辅助性的工作，然对此陈述并未提供证据予以证明，根据被告的劳动合同显示其岗位是焊工岗位，被告亦确认原告并未给其调岗，因此其岗位依然是焊工岗位，故对其主张其在辅助性岗位上工作的陈述本院不予采信。此外根据原告提供的职业病检查报告显示被告的眼睛并无异常，被告虽对该检查报告有异议，但未能提供证据予以反驳，亦未进行复检，因此对被告称其眼睛不好不能完成工作的说法，本院不予采信。根据被告确认的《员工手册》第12.2.1规定：员工有如下情况之一，公司将对其予以警告，并(或)减发其浮动收入：12.2.1.11怠工或不按照规定完成任务者;12.2.2.4不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者。现在被告无正当理由明确拒绝了原告的工作安排，符合给予警告处罚的情形，因此原告的该警告处罚合理。

　　针对2020年9月10日的《处罚》，其中载明两条违纪行为：1.2020年9月9日，原告玩手机、不服从工作安排、拒绝劳动、对部门领导言语威胁、恶言中伤;2.2020年9月10日，原告给被告安排焊接工作，被告不服从工作安排，对领导恶言中伤。对第一个违纪行为，原告提供的视频证据并未涉及安排工作，被告在谈话过程中也直接未对原告工作人员恶言相向，因此第一项违纪行为不成立。对于第二项违纪行为，根据2020年9月10日的视频证据显示，被告表示“不是我不想干，到时候你干的一塌糊涂，你还不如不干”朱：“你说焊工，你干不了，你如果去打扫卫生，那只能辅助工去了”。被告:“你有本事可以调，调了以后，可以试试”。可见被告明确拒绝了原告的安排的焊接工作，亦不接受调岗辅助工的安排。因此原告根据《员工手册》规定给予被告警告处罚合理。

　　2020年9月10日，原告再次安排被告焊接工作，被告依然没有完成。被告庭审中表示其焊接上岗证已经过期。对此本院认为，被告作为一名焊工，应当保证自己可以胜任工作岗位，确保自己具有上岗资格是确保自己能胜任工作的前提。被告自己消极不作为导致上岗证到期无法使用致使无法完成工作的后果应当其自行承担，并非其拒不服从工作安排的正当理由。因此被告三次无正当理由拒绝原告的工作安排，符合《员工手册》12.2.3条规定：员工如有下列情况之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同;12.2.3.1员工收到二次警告或一次严重警告后，又犯有第12.2.1、12.2.2行为之一者。且从原告的视频证据亦能反映被告的工作态度，被告的行为已经严重违反了劳动纪律，故原告据此作出解除行为具有合理性。

　　对于被告主张原告在作出解除通知时并未安排被告进行职业病检查的抗辩，本院认为，根据《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现原告根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除双方之间的劳动合同，不受职业病检查的限制，且原告也已经安排被告完成了职业病检查，经检查并未认定被告存在职业病，对相关程序亦予以了补强。故综上所述，原告的该解除行为系合法解除，故对原告主张不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院予以支持。

　　对于被告主张2004年3月22日至2020年9月11日的工资差额，被告称原告按照每天7.5小时计算其浮动工资，被告每天实际工作8小时，故其主张的系0.5小时的浮动工资差额，按照每小时24.20元计算。原告称被告主张的24.20元/小时没有依据，原告已经足额发放了原告的工资。对此本院认为，根据被告的劳动合同载明被告的工资系月收入=月实际有效工时×等级对应的工时单价。根据双方签订的2016年10月25日被告签署了《员工作业基础的劳动纪律约定》显示被告每日实际有效工时为7.5小时，以此计算工资系双方的约定，亦不违反法律规定，因此对此本院予以确认，故自2016年10月25日起原告足额发放了被告工资。根据法律规定，原告对于工资的证据仅保留2年，故2016年10月25日之前的工资发放情况应当由被告举证，现被告并无证据证明双方约定以每小时24.20元发放工资，亦未提供证据证明其曾经就工资差额向原告提出异议。因此对被告2004年3月22日至2020年9月11日期间工资差额的诉讼请求，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十二条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:

　　一、原告上海森松化工成套装备有限公司无需支付被告吴志红违法解除劳动合同赔偿金188,430元;

　　二、驳回被告吴志红的诉讼请求。

　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审 判 员周 珏

　　书 记 员谢诗颖

　　二〇二一年八月二十日