上海市第一中级人民法院

　　民事判决书

　　案号：(2020)沪01民终14131号

　　上诉人(原审原告)：聂广虎，男，1968年8月19日出生，汉族，住安徽省阜南县赵集镇于树村后冷庄43号。

　　委托诉讼代理人：张建生，上海骏丰律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：上海企通人才服务有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇沪杭支路24号9幢168室，实际经营地中国(上海)自由贸易试验区菲拉路45号2层。

　　法定代表人：朱莉莉。

　　委托诉讼代理人：张飞，男，该公司工作人员。

　　被上诉人(原审被告)：上海汇繁顿工贸有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇谊盛路285号第六幢524室，实际经营地上海市浦东新区曹路镇民秋路668号。

　　法定代表人：朱永林，总经理。

　　上诉人聂广虎因与被上诉人上海企通人才服务有限公司(以下简称企通公司)、被上诉人上海汇繁顿工贸有限公司(以下简称汇繁顿公司)劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初77357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　聂广虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、聂广虎2016年3月5日起即与汇繁顿公司建立劳动关系，一审认定2016年3月5日至2018年3月2日聂广虎系由案外人朱启义雇佣，与汇繁顿公司不存在劳动关系，2018年3月3日起由企通公司派遣至汇繁顿公司工作，该认定不符合事实。朱启义证实，当初招工告示张贴在汇繁顿公司门口，写着联系人是朱启义，未注明是朱启义招工。聂广虎是在汇繁顿公司内工作，朱启义仅以车间主任名义出现，聂广虎是与汇繁顿公司建立劳动关系。朱启义还证实，2016年、2018年两次职业体检，均是以汇繁顿公司名义进行。一审中的证据，即朱启义与汇繁顿公司的《承包总合同书》，没有朱启义签字，而是直接打印并盖印，不符常理，可能是汇繁顿公司为逃避责任而补办。承包涉及化工除尘设备及钢结构等，朱启义个人没有用工资质，亦无生产资质，更无生产条件。按原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条的规定，汇繁顿公司应承担用工主体责任。汇繁顿公司虽辩称是承包，但朱启义证实双方没有承包结算，承包款均为银行转账。款项进入朱启义账户后，即转给各工人，朱启义没有结余，佐证朱启义只是名义承包，只是通过其账户支付工资，实际并无承包事实。朱启义证实聂广虎进厂需要通过汇繁顿公司考勤，工作所使用的场地、设备均是汇繁顿公司的，可以佐证聂广虎系受汇繁顿公司管理。2019年4月28日汇繁顿公司给企通公司出具了《聂广虎起诉声明》，明确聂广虎是汇繁顿公司员工，明确2018年2月24日前的聂广虎职业病责任由汇繁顿公司承担、赔偿，充分证明该期间聂广虎是与汇繁顿公司建立劳动关系。汇繁顿公司为朱启义及聂广虎报销医疗费，佐证朱启义、聂广虎均与汇繁顿公司存在劳动关系。

　　2、虽然2018年3月3日起聂广虎与企通公司签订合同，但实际系与汇繁顿公司建立劳动关系。聂广虎2016年起一直是电焊工，时间超过六个月，不是辅助性工作岗位，而是汇繁顿公司主营业务。一审法院认为是劳务派遣关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定。聂广虎的合同于2019年3月10日期满，3月11日再去上班时汇繁顿公司直接取消了聂广虎的指纹考勤，禁止聂广虎进厂，其做法也说明双方不是劳务派遣关系。如果是劳务派遣，汇繁顿公司应将聂广虎退回企通公司。聂广虎与汇繁顿公司建立劳动关系，汇繁顿公司是用人单位，一审认为汇繁顿公司无权解除劳动合同的理由不存在。3月11日汇繁顿公司阻止聂广虎进入工厂，以实际行动解除聂广虎劳动合同。聂广虎与汇繁顿公司法定代表人交涉录音中，法定代表人对聂广虎被开除的说法没有否认，此外也没有证据证明聂广虎辞职，一审要求聂广虎证明合同解除，没有依据。而且，聂广虎3月11日、14日两次进厂被拒，为此曾报警，警方也出警，可以证明汇繁顿公司解除合同。一审中聂广虎申请向派出所调取出警执法记录仪等，但一审法院并未同意，不符合法律规定。

　　3、2016年3月5日至2018年3月2日聂广虎与汇繁顿公司存在劳动关系，一审没有支持该期间的双休日加班工资有误。汇繁顿公司应当参照2018年3月3日到2019年3月2期间平均出勤情况支付前两年双休日加班工资。对于2018年3月3日到2019年3月10期间，公司没有安排调休，不存在聂广虎没上班却发薪的记录，一审在计算加班工资时扣除调休没有依据。

　　4、人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函》[人社厅函[2009]149号]明确，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。聂广虎到汇繁顿公司工作前，累计工龄已满一年，有权享有年休假。一审不支持聂广虎应休未休年休假工资，违反规定。

　　5、如前所述，汇繁顿公司也应支付2016年3月5日至2018年3月2日期间的节假日加班工资，一审仅支持2018年3月3日到2019年3月10日期间的二天节假日加班费有误。

　　被上诉人企通公司辩称：不接受聂广虎的上诉请求，要求维持原判。

　　被上诉人汇繁顿公司未提出答辩意见。

　　聂广虎向一审法院起诉，请求判令汇繁顿公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金37,030元;2、2016年3月5日至2019年3月10日期间双休日加班费59,150元;3、2016年3月5日至2019年3月10日期间应休未休年休假折薪5,650元;4、2016年3月5日至2019年3月10日期间法定节假日加班费9,040元;5、6个月医疗补助费31,740元;并判令企通公司对以上5项内容承担连带责任。

　　汇繁顿公司向一审法院起诉，请求判令其不支付聂广虎：1、2018年3月3日至2019年3月10日期间双休日加班工资差额19,500元;2、2018年3月3日至2019年3月10日期间法定节假日加班工资差额4,680元。

　　一审法院认定事实：聂广虎与企通公司签订了期限自2018年3月3日至2019年3月2日的劳动合同，被派遣至汇繁顿公司工作，约定工资标准为195元/工，每月发放工资2,500元，剩余部分年底结清。2019年6月19日，聂广虎向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求企通公司与汇繁顿公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金35,100元;2、2016年3月至2019年3月11日期间双休日加班工资57,440元;3、2016年3月至2019年3月11日期间未休年休假工资5,650元;4、2016年3月至2019年3月11日期间法定节假日加班工资9,040元;5、医疗补助费35,100元。经仲裁裁决：一、汇繁顿公司支付聂广虎2018年3月3日至2019年3月10日期间双休日加班工资差额19,500元;二、汇繁顿公司支付聂广虎2018年3月3日至2019年3月10日期间法定节假日加班工资差额4,680元。对聂广虎其余请求不予支持。聂广虎及汇繁顿公司不服该裁决，遂起诉至法院。

　　另查明，汇繁顿公司已支付聂广虎2019年3月工资1,950元(10个工);195元/工系指一天9小时的工资(每工为上午7点至11点，下午12点至17点);汇繁顿公司已支付聂广虎双休日及法定节假日一倍工资;聂广虎于2018年7月17日出具承诺书，载明“因自身原因，体检未达到汇繁顿公司体检标准备注：(电焊烟尘)，本人承诺在上班期间，与合同解除之时与由于以上原因造成的一切后果，与汇繁顿公司、企通公司无关”。

　　审理中，1、聂广虎提供接报回执单、录像光盘及文字材料、录像光盘及文字摘录、银行交易明细、2018年3月、2018年4月、2018年5月工资条、汇繁顿公司餐票卡，证明聂广虎与汇繁顿公司存在劳动关系，聂广虎最后出勤至2019年3月10日。经质证，两公司对上述证据真实性无异议，对证明内容不予认可。

　　2、汇繁顿公司提供2018年3月3日至2019年3月2日聂广虎打卡记录、2018年3月至2019年3月的工资明细表，证明聂广虎不存在全年上班的情况，汇繁顿公司已按时发放聂广虎工资和加班费。经质证，聂广虎对打卡记录真实性无异议，但认为2019年3月工作了10个工;对工资明细表中日工资、工资总额、实发、剩余工资栏以及出勤时间均无异议。企通公司对上述证据真实性无异议。

　　3、汇繁顿公司提供《承包总合同书》、聂广虎从朱启义领取工资的签条、汇繁顿公司向朱启义发放承包款的记录、朱启义银行交易明细，证明2016年1月1日至2018年3月2日期间朱启义承包了汇繁顿公司业务，聂广虎由朱启义管理并发放工资。经质证，聂广虎对签条及朱启义银行交易明细真实性无异议，但对证明内容不予认可，对其余证据真实性不予认可。企通公司对《承包总合同书》、聂广虎从朱启义领取工资的签条、汇繁顿公司向朱启义发放承包款的记录真实性无异议。

　　4、因查明案件事实需要，一审法院要求朱启义到庭作证，其向一审法院陈述：证人于2015年之后承包了汇繁顿公司的钢结构业务，直至2018年春节之后，双方签订有承包合同，每月结算一部分承包款，年底统一结算;聂广虎系证人招用的，工作由证人安排，工资由证人发放，每月发放一部分，其余年底结算。经质证，聂广虎对证人陈述证人与汇繁顿公司之间系承包关系不认可，对其他陈述无异议，但认为自2016年起聂广虎与汇繁顿公司之间存在劳动关系。汇繁顿公司表示在承包期内，公司对聂广虎不进行考勤，2016年公司并无体检记录，对证人其余陈述无异议。

　　5、汇繁顿公司表示，聂广虎实际出勤至2019年3月2日，因聂广虎至公司吵闹，汇繁顿公司基于种种考虑才发放聂广虎10个工的工资。

　　6、聂广虎双休日加班工资系按照100%主张、法定节假日加班工资系按照200%主张;汇繁顿公司表示聂广虎双休日及法定节假日均已支付了一倍工资。

　　一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议在于：1、聂广虎与汇繁顿公司是否存在劳动关系;2、汇繁顿公司是否存在解除聂广虎的行为;3、汇繁顿公司是否已足额支付聂广虎相应期间加班工资。首先，关于第一个争议焦点。聂广虎主张与汇繁顿公司自2016年3月5日起建立劳动关系，两公司表示自2018年3月3日起，聂广虎与企通公司签订劳动合同，派遣至汇繁顿公司，之前系由朱启义雇佣。对此，从前述查明的事实以及证据来看，自2018年3月3日起，聂广虎与企通公司签订劳动合同，派遣至汇繁顿公司，之前聂广虎工作系由朱启义安排，工资由朱启义发放，且汇繁顿公司提供了与朱启义的《承包总合同书》、汇繁顿公司向朱启义发放承包款的记录、朱启义银行交易明细，朱启义也到庭予以作证。经审查，上述证据及事实可以相互印证，故一审法院据此采纳两公司意见，确认2018年3月3日之前聂广虎与两公司均不存在劳动关系或劳务派遣关系，自2018年3月3日起，聂广虎系与两公司存在劳务派遣关系。基于此，聂广虎要求汇繁顿公司支付2016年3月5日至2018年3月2日期间双休日加班工资、法定节假日加班工资以及未休年休假工资，企通公司承担连带责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。其次，关于第二个争议焦点。聂广虎主张因汇繁顿公司于2019年3月11日不让其进入公司，故认为汇繁顿公司于该日解除劳动关系。对此，一则，劳动关系的解除需要明确的意思表示且需送达对方，现聂广虎并未提供充分的证据证明汇繁顿公司曾向聂广虎作出解除的意思表示;二则，自2018年3月3日起聂广虎系与企通公司建立劳动关系，派遣至汇繁顿公司工作，汇繁顿公司作为用工单位，也无权解除劳动合同。故聂广虎要求汇繁顿公司支付违法解除劳动合同赔偿金37,030元、企通公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦难以支持。再次，关于第三个争议焦点。从前述查明的事实以及双方提供的证据来看，聂广虎自2018年3月3日起确系存在加班的情形，经核算，扣除聂广虎调休的时间以及已支付给聂广虎的加班工资，汇繁顿公司还应支付聂广虎2018年3月3日至2019年3月10日期间双休日加班工资差额13,780元、法定节假日加班工资780元，企通公司承担连带责任。

　　根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，聂广虎系于2018年3月3日与两公司告之间建立劳务派遣关系，故聂广虎应自2019年3月3日起享受年休假。经核算，因聂广虎2019年3月3日至3月10日期间年休假折算天数不满1天，故两公司无需支付该期间未休年休假工资。基于此，聂广虎要求汇繁顿公司支付2018年3月3日至2019年3月10日期间未休年休假工资、企通公司承担连带责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。因聂广虎并未提供证据证明其符合支付医疗补助费的情形，故聂广虎要求汇繁顿公司支付6个月医疗补助费31,740元、企通公司承担连带责任的请求，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)、第(三)项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于二○二○年二月二十五日判决：一、上海汇繁顿工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付聂广虎2018年3月3日至2019年3月10日期间双休日加班工资差额13,780元，上海企通人才服务有限公司承担连带责任;二、上海汇繁顿工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付聂广虎2018年3月3日至2019年3月10日期间法定节假日加班工资780元，上海企通人才服务有限公司承担连带责任;三、驳回聂广虎的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

　　二审中，聂广虎对一审认定其“被派遣至汇繁顿公司工作”提出异议，表示其岗位并非临时性、替代性的岗位，不符合劳务派遣的规定;聂广虎与企通公司签订协议是基于汇繁顿公司的要求，是走形式，实际其系与汇繁顿公司建立劳动关系。企通公司表示一审认定属实。经查，即便聂广虎所述属实，亦只能认定企通公司与其签订劳动合同时不符合劳务派遣的规定，有关当事人应承担相应的行政责任，但仅此并不能否定双方建立劳务派遣关系的意思表示，聂广虎的异议不成立。

　　二审中，聂广虎补充事实称：招工广告张贴在汇繁顿公司门口，联系人是朱启义，聂广虎参加的是汇繁顿公司的招工;2016年、2018年两次职业体检，均是以汇繁顿公司名义进行;聂广虎在汇繁顿公司工作要考勤，工作所使用的场地、设备均是汇繁顿公司的;朱启义与汇繁顿公司没有进行承包核算，承包款都是通过银行转账，实际是发给工人工资;2019年4月28日汇繁顿公司给企通公司出具了《聂广虎起诉声明》，明确聂广虎是汇繁顿公司员工，明确2018年2月24日前的聂广虎职业病责任由汇繁顿公司承担;调休共为28.5天，汇繁顿公司没有安排聂广虎调休;聂广虎2016年3月到汇繁顿公司工作前，工作超过了13个月;2016年3月后，汇繁顿公司没有给聂广虎缴纳过社会保险费。企通公司表示有关事实均涉及汇繁顿公司，企通公司不清楚。汇繁顿公司未发表意见。经查，一审中朱启义到庭证明其2015年后承包了汇繁顿公司的钢结构业务，聂广虎系朱启义招用，工作由朱启义安排，工资由朱启义发放，由此可以认定聂广虎与汇繁顿公司没有劳动关系，聂广虎补充的相应事实不影响本案的处理，本院不予审查。2019年4月28日汇繁顿公司向企通公司出具的《聂广虎起诉声明》载明，“我单位员工聂广虎于2019年4月针对自身尘肺问题起诉企通公司。因我单位跟贵司于2018年2月24日建立合作，该合同生效前导致的员工工伤及员工职业病与贵司无涉，合同生效前的工伤及职业病由我司承担全部责任及赔偿……”根据该声明，汇繁顿公司确认2018年2月24日前员工工伤与企通公司无关，但并不能由此认定汇繁顿公司认可2018年2月24日前与聂广虎存在劳动关系。虽然该声明中汇繁顿公司提及“我单位员工聂广虎”，但由于当时系朱启义承包了汇繁顿公司的钢结构业务，因此仅凭该记载亦不足以证明双方存在劳动关系，该声明亦不影响本案的处理。关于聂广虎补充的其余内容，本院随后阐述。

　　二审中，聂广虎为证明其2016年3月到汇繁顿公司工作前，工作超过了13个月，提供养老保险缴费情况一页。本院随后对此阐述。

　　二审中，聂广虎表示，朱启义一两个月发一次报酬，有钱多发点，没钱就发1,000元，现金发放。

　　本院认为，本案的主要争议焦点为，2018年3月3日前聂广虎与企通公司或汇繁顿公司是否存在劳动关系或劳务派遣关系。虽然聂广虎主张其2016年3月5日起即与汇繁顿公司建立劳动关系，并提出了相应的理由，但鉴于发放工资的是朱启义而非汇繁顿公司，一审中汇繁顿公司提供了《承包总合同书》、汇繁顿公司向朱启义发放承包款的记录，朱启义亦到庭陈述其于2015年后承包了汇繁顿公司的钢结构业务至2018年春节后，每月结算一部分承包款，年底统一结算，结合聂广虎二审中陈述其报酬发放情况，一审综合认定2018年3月3日前各方不存在劳动关系或劳务派遣关系，并无不当。二审中聂广虎补充的有关事实，尚不影响本案的处理，本院不予审查。虽然2019年4月28日汇繁顿公司给企通公司出具了《聂广虎起诉声明》，但鉴于系朱启义承包了汇繁顿公司的钢结构业务，聂广虎依据该声明主张其与汇繁顿公司建立劳动关系，依据尚有不足。

　　一审系依据双方无异议的工资明细中的出勤时间并结合打卡记录统计双休日加班时间。一审在计算时扣除聂广虎的调休，是指聂广虎当月工作日未出勤的天数，并非指聂广虎另外享有的调休。聂广虎将相应的28.5天调休理解为加班，理解有误。虽然聂广虎提供的缴费情况显示其曾有13个月的缴费记录，但仅此并不能证明2018年3月3日其与企通公司签订劳动合同与此前的工作是连续的，一审驳回聂广虎关于年休假折薪的请求正确。一审驳回聂广虎2016年3月5日至2018年3月2日期间的节假日加班工资的诉请亦正确。综上所述，聂广虎的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人聂广虎负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长蔡建辉

　　审 判 员徐 焰

　　审 判 员韩东红

　　书 记 员王 婧

　　二○二一年四月二十九日