原标题：与存在职业病危害的员工解除劳动合同无效？只因少做这一步

　　前几天有位公司员工来咨询，说是在某公司工作了多少多少年，是做电焊工的，最近公司经营状况越来越不好，想要和一部分员工解除劳动关系，但又达不到经济裁员的标准。他想咨询一下，按照他的情况，公司要赔偿多少钱给他？

　　首先，我叫他去人社部门查询一下，他的公司对于电焊工这个工种有没有在人社部门申报过特殊工种，如果有的话会牵涉到他能不能达到提早退休年龄。

　　第二，对于电焊工这个工种，是有可能造成职业病危害的（电焊工尘肺、眼病之类），离岗前要做职业健康检查，确认是否患有职业病，这个牵涉到一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，甚至公司能否解除劳动关系的问题。

　　第三，确认工龄、月平均工资来计算经济补偿金。

　　这位员工提到公司想与他签订解除劳动合同协议，上面一定要写是员工提出不干的，而且也不愿意给他进行离岗体检。当然给他的建议是不能签，事实是怎样就怎样，不要被公司花言巧语骗了。

　　至于离岗体检的事，我把三、四年前的一个案例告诉他，听了之后他觉得比较放心。今天就把这个案例拿出来分享一下。

　　【案情概括】

　　张宝宝（男）通过上海某劳务公司派遣到中某某有限公司工作，与劳务公司签订了期限为五年六个月的劳动合同（2010.1.1-2014.6.30）。

　　2014年1月13日，劳务公司与张宝宝签订协商解除劳动合同协议书，张宝宝要求进行离职前职业健康检查，劳务公司承诺签订协议后安排体检，但第二天即反悔。

　　张宝宝经向有关部门投诉后，劳务公司才安排进行体检。2014年4月，张宝宝经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。

　　2014年11月27日，张宝宝向上海市某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与劳务公司、中某某有限公司的劳动关系。该委裁决对于原告的请求事项不予支持，张宝宝起诉至法院。

　　【庭审辩点】

　　张宝宝认为与劳务公司签订的协商解除劳动合同协议书系劳务公司提供的格式合同，协议书虽称系张宝宝提出解除劳动关系，实则是劳务公司提出解除劳动关系。

　　劳务公司与中某某有限公司辩称：张宝宝与劳务公司于2014年1月13日已经达成解除劳动关系的协议，并支付补偿金48,160元（包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等）。现张宝宝已离开公司处一年多，故不同意恢复劳动关系。

　　【法院认为】

　　一审法院认为：张宝宝从事的工作存在职业病危害，未进行离岗前职业健康检查时劳务公司不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

　　现张宝宝与劳务公司协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示。张宝宝为职业病致残程度柒级，且双方的劳动合同也已到期，张宝宝要求自2014年1月13日起恢复与劳务公司的劳动关系，于法无据，不予支持。

　　张宝宝不服，提起上诉称：虽与劳务公司于2014年1月13日签订了《协商解除劳动合同协议书》，但由于劳务公司的缘故，直到2014年12月才被鉴定为“职业病致残程度柒级”。

　　劳务公司不给安排离岗前体检，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，故之前不能解除劳动合同。

　　二审法院认为：

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，劳务公司不得解除或者终止与张宝宝订立的劳动合同。

　　离岗体检是用人单位的法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

　　张宝宝与劳务公司于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张宝宝已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利。张宝宝并未放弃对该项权利的主张，在张宝宝的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。

　　鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张宝宝2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张宝宝与劳务公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。

　　最终二审法院撤销了一审判决，认定张宝宝与劳务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

　　【裁判摘要】

　　对存在职业病危害的员工，离岗体检结果未出来前，公司不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使公司与员工已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

　　【题外话】

　　根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

　　张宝宝与劳务公司合同终止之后的法律后果：恢复劳动关系期间的工资待遇、未足额支付的经济补偿金、由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

责编：欧阳凝碧