张旭涛律师

本讲座共分三部分：

第一部分   新《工伤保险条例》简介

第二部分   新条例对企业用工形式的影响

第三部分   用人单位如何处理工伤事故

第一部分   新《工伤保险条例》简介

《工伤保险条例》2004年1月1日起开始施行。

2010年12月20日，根据《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》修订。新条例共八章，六十七条，自2011年1月1日起施行。

一、认定或视同工伤的情形

（一）应当认定为工伤的情形（十四条）：

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4、患职业病的；

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的情形。

讨论：

1、员工在工作过程中，违反操作规程遭受事故伤害，是否可以认定为工伤？

2、员工违章操作，遭受工伤事故同时给用人单位造成损失，用人单位可否主张该员工赔偿？

《辽宁省工伤实施办法》第十一条规定的不得认定或视同工伤的情形：

在用人单位明令禁止并且明显警示的情况下，超越本岗位职责擅自接触有毒有害物质以及动用危险器具等导致伤亡的。 

（二）视同工伤的情形（十五条）：

1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位旧伤复发的。

二、不得认定或视同工伤的情形

职工符合认定工伤或视同工伤的规定，但有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

1、故意犯罪的；

2、醉酒或者吸毒的；

3、自残或者自杀的。

较之旧条例，删除了违反治安管理伤亡的情形；增加了吸毒的情形。

讨论：

交通肇事犯罪是否可以认定为工伤？

三、工伤认定的程序

提出认定申请       受理申请      作出认定 

用人单位未按期申请工伤认定的救济；

三个主体可以申请认定；

工伤职工本人；

工伤职工的近亲属（原为直系亲属）；

工会组织。

时限：1年。从事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定职业病之日起算。

方式：直接向用人单位所在地社保行政部门提出工伤认定申请。

申请工伤认定应提交下列材料（18条）：

1、工伤认定申请表；

2、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

工伤认定申请表应包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

调查核实：

社保行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对事故伤害进行调查核实。

不需调查核实的情形：

依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的。

注意：

用人申请工伤认定应克服两个不良倾向

1、不该认定的申请认定，骗取工伤保险待遇，这将可能构成诈骗犯罪（个人2000元，单位5-10万）；

2、应申请认定的，却不申请认定。

案例一    

2008年2月27日，河南信阳市新县人口计生委总支书记、主任郭世忠因为饮酒过度而死亡。但2月28日，新县县委就发文追授他为“优秀共产党员”；同日，新县县政府发出追记郭世忠个人三等功的决定文件；2月29日，信阳市人口计生委向全市人口计生系统发出向郭世忠学习的文件。

案例二     同样上厕所死亡，引发不同工伤争论

据四川省泸州市江阳区委宣传部向媒体通报的情况，2010年7月24日14时，江阳区黄舣镇党政办工作人员朱继宏在上卫生间时摔倒，导致后脑重创。 7月26日，朱继宏经抢救无效死亡，年仅29岁。7月27日，朱继宏被认定为因公牺牲，中共江阳区委追授朱继宏“优秀共产党员”称号。

“作为一名“80后”公务员和年轻共产党员，朱继宏一直以来忘我工作、默默奉献，认定为因公牺牲没有什么不妥。他摔倒在卫生间地板上，是由于连续加班极度疲 惫所致。就在朱后脑受到撞击后，他仍回到了办公室继续工作。同事发现他脑后有血迹，劝他到黄舣镇卫生院检查伤情，可朱继宏放不下手中的工作，还反过来劝同 事不用担心。”《人民日报》报道，泸州市委宣传部有关负责人回应网友争议称。

何某是成都四通厂工人，某日下午上班铃声响过之后，何某在进入车间之前，到该厂厂区内的厕所解便，几分钟后被同事发现其仰面倒在厕所地上，不省人事。厂方立即将他送到附近医院抢救，最终何某死亡。由于厂方没有提起伤亡性质认定，何某70岁的老父向武侯区劳动和社会保障局申请伤亡性质认定。武侯区和成都市的劳动和社会保障局均认为“上厕所”是私事，与本职工作无关，认定何某伤亡性质不是工伤。老人不服，就该认定向武侯区法院提起行政诉讼，要求重新作出认定。 

成都中院审理后表示，任何用工单位都必须为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。劳动者的人身权受法律保护，“上厕所”是劳动者人身不可分离的必要合理的生理需要，是其人身权的重要内容，应当受到法律保护。在工作时间工作场所发生伤亡，并非与正常工作无关。武侯区劳动和社会保障局的认定没有体现出《劳动法》保护劳动者合法权益的基本原则。因此中院判决驳回了上诉，责令对何某的死亡性质重新认定。

《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定    

第三十九条　职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。
第四十五条　当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。
职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。
当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。
第四十八条　职业病诊断、鉴定需要用人单位提供有关职业卫生和健康监护等资料时，用人单位应当如实提供，劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。对是否构成工伤有争议——举证责任倒置职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

工伤认定的时限（19条）：

原则上：受理之日起60日内作出决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。事实清楚、权利义务明确的申请，15日内作出决定。

对工伤认定结果不服：行政复议或行政诉讼    

四、劳动能力鉴定

（一）需进行劳动能力鉴定的情形：

发生工伤+经治疗伤情相对稳定后+存在残疾、影响劳动能力的

（二）劳动能力鉴定的种类

1、劳动功能障碍（10个伤残等级）

2、生活自理障碍（三个等级）

生活完全不能自理；

生活大部分不能自理；

生活部分不能自理。

（三） 劳动能力鉴定机构

设区的市级劳动能力鉴定委员会

（四）鉴定时限

原则上收到申请之日起60日，必要时可延长30日。

（五）不服鉴定结果的救济途径：   

收到鉴定结论之日起15日内，向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省级的鉴定结论为最终结论。

（六）劳动能力复查鉴定

劳动能力鉴定结论作出之日起1年内，工伤职工或其近亲属、所在单位、经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

五、工伤保险待遇

（一）工伤保险基金承担部分

1、治疗工伤所需费用（俗称医药费，符合工伤诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准的）；

2、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用（经医院出具证明，报经办机构同意）；

3、工伤康复费用（到签订服务协议的医疗机构进行）；

4、假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具（日常生活需要或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认）      

（二）用人单位承担的费用

1、工资福利待遇不变（职工停工留薪期内，一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，可延长，但不得超过12个月。）按月支付；

2、护理（生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，单位负责）。

特别说明：用人单位并非始终支付工资福利

1、停工留薪期满后，工伤职工仍需治

疗的，用人单位可不再给付原工资和福利待遇。职工继续享受工伤医疗待遇。

2、职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。

（三）构成伤残的特殊待遇

1、生活护理费（评残并经认定确需生活护理，工伤保险基金按月支付）；

标准：

完全不自理，大部不自理，部分不自理

上年度职工月平均工资的50%，40%，30%

2、一至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（1）一次性伤残补助金（27、25、23、21个月本人工资）；

（2）伤残津贴（按月领取，本人工资的90%、85%、80%、75%。低于最低工资的，补足差额）；

（3）达到退休年龄办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。如待遇低于伤残津贴，补足差额。以上费用由工伤保险基金承担。

用人单位职工个人负担：以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。     

3、五、六级伤残，享受以下待遇

（1）一次性伤残补助金（18个月、16个月本人工资）；工伤保险基金支付

（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴（本人工资的70%，60%，低于最低工资标准的，用人单位补足差额）

（3）用人单位缴纳社会保险费。         

（4）工伤职工本人提出，其可以与用人单位解除或者终止劳动关系。

一次性工伤医疗补助金，工伤保险基金支付；

一次性伤残就业补助金，用人单位支付。

4、七至十级伤残，享受以下待遇

（1）一次性伤残补助金（13个月、11、

9、7个月本人工资）；工伤保险基金支付

（2）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的：

一次性工伤医疗补助金，工伤保险基金支付；

一次性伤残就业补助金，用人单位支付。

（四）职工因工死亡的，近亲属从工伤保险基

金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工

亡补助金：

（1）丧葬补助金（6个月统筹地区上年度职

工月平均工资）；

（2）供养亲属抚恤金（职工本人工资，配偶

每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或

孤儿每月增加10%，多名不高于工资）

（3）一次性工亡补助金标准为上一年度全国

城镇居民人均可支配收入的20倍。

（五）停止享受工伤保险待遇的情形

1、丧失享受待遇条件的；

2、拒不接受劳动能力鉴定的；

3、拒绝治疗的。

第二部分   新条例对企业用工形式的影响      

用人单位应高度重视下列用工形式的风险：

非全日制用工；

劳务派遣用工；

退休返聘人员；

门岗收发室工作人员；

卫生保洁人员；

园林绿化人员；

兼职人员。    

可以考虑的规避方式：

业务外包，与专业公司订立服务合同；

单独办理个体工商户营业执照；

购买商业保险。

第三部分    用人单位应如何处理工伤事故

用人单位应当制订专门规章制度应对工伤事故

举例

工伤救治及救治费用本公司员工发生工伤事故，负伤人员应当进行自救，在场人员应当组织抢救，必要时应当求助专业医疗机构进行救治，并将负伤人员送往离事故发生地最近的医院进行救治。负伤人员救治所需医疗费等费用，需要本公司垫付的，应当由负伤人员或负伤人员的直系亲属向本公司提出书面申请，经本公司总经理批准，向本公司出具借款收据后方可垫付。伤事故现场保护工伤事故发生后，在对负伤人员进行抢救的同时，在场人员必须采取措施保护现场及现场物品，等待本公司进行工伤事故调查。事故现场及现场物品在本公司进行工伤事故调查前原则上不得进行任何改变。确因救护需要改变现场状况或移动事故现场物品的，必须标明

现场原始状况、物品移动前的原始位置，记载被移动物品的部位和名称等后，方可改变或移动。

工伤事故的报告

工伤事故发生后，负伤人员及在场人员均有义务立即向所在部门领导报告，部门领导在接到事故报告后应立即向公司人事部门及公司总经理口头报告，并应当在事故发生当日内向公司人事部门、公司总经理提交书面的《工伤事故发生报告》。对于工伤事故，应当本着及时、准确、实事求是的原则进行报告。公司人事部门接到部门上报的书面材料后，负责组织进行工伤事故的调查。任何部门或个人不得以任何理由隐瞒不报、迟延报告或虚假报告，否则将承担因此给负伤员工和公司造成的全部损失。在本公司住所地以外发生工伤事故的，负伤人员所在部门在报经公司人事部门同意后，应当派人赴事发地协助救治工作。工伤事故调查工伤事故发生后，负伤人员所在部门应当在三日内向本公司人事部门提交书面的《工伤事故基本情况调查报告》，书面报告应载明以下内容：

1、事故发生的时间、地点；

2、事故发生时现场负责人及现场工作人员的姓名、职务及其各自所

负责的工作内容；

3、事故发生时正在进行的工作内容、工作程序、安全生产措施等；

4、事故发生的经过及事故后果；

5、事故现场图；

6、负伤人员姓名、性别、年龄、家庭住址、身份证号码，负伤人员

的直系亲属姓名及其与负伤人员关系、联系方式；

7、救治负伤人员的医疗机构名称、地点、联系人及联系方式；

8、负伤人员的伤情、已发生及可能发生的救治费用；

9、 其他需要说明的情况。

本公司人事部门在收到负伤人员所在部门提交的《工伤事故基本情况调查报告》后，应当在五日内按照以下方式对其内容进行调查核实：

1、书面审核《工伤事故基本情况调查报告》；

2、赴事故现场实地查勘并拍摄现场照片；

3、搜集事故的相关证据；

4、访问负伤人员及事故在场人员并制作调查笔录；

5、要求负伤人员直系亲属提供身份证件、户口

簿等证明其身份及与负伤人员关系的证件；

6、与救治负伤人员的医疗机构进行联系；

7、其他调查核实方式。

本公司人事部门在对负伤人员所在部门提交的《工伤事故基本情况调查报告》调查核实后，应当制作《工伤事故调查结论》。《工伤事故调查结论》除引述《工伤事故基本情况调查报告》内容外，还应包括以下内容：

1、工伤事故发生后，相关人员及所在部门的报告及调查情况；

2、《工伤事故基本情况调查报告》内容是否属实；

3、负伤人员是否构成工伤；

4、工伤事故处理意见。

讲解完毕，谢谢大家