发布日期：2019-04-23

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　　内蒙古神华建筑安装有限责任公司榆林市疾病预防控制中心

　　陕西省榆林市中级人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2019）陕08行终4号

　　上诉人（原审原告）内蒙古神华建筑安装有限责任公司。

　　法定代表人孙宇，董事长。

　　委托代理人H某某，陕西省神木市148法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审被告）榆林市疾病预防控制中心。

　　法定代表人刘林，主任。

　　委托代理人L某某，系该中心职业卫生科科长。

　　原审第三人L某某。

　　委托代理人Y某某，陕西英培律师事务所律师。

　　上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司不服被上诉人榆林市疾病预防控制中心作出的职业病诊断证明一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802行初89号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认为，根《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条和《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定："当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定"。以及《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十条规定："职业病诊断机构应当按照《职业防治法》、本办法的有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论"。故职业病诊断鉴定活动是相关领域的专家依据职业病诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料，根据专门知识、专业技能，利用专门的技术手段或者设备对是否属职业病及具体情况进行分析和判断，是一种以医学科学为基础的专业技术活动。职业病诊断鉴定具有独立性、专业性，不具有"在行政管理活动中行使行政职权"的行政行为特性，不属于行政行为，不能提起行政诉讼。原告对职业病诊断证明书的诊断结论有异议，可以通过上述法律、法规规定，申请鉴定或重新鉴定来主张自己的权利。如果原告对职业病诊断证明书的送达程序有异议，也可以在工伤认定期间提供证据佐证其所主张的事实，对于该职业病诊断证明书是否具有法律效力，以及是否可以作为工伤认定依据采信，属于工伤认定部门的审查认定范围。据此，原告诉请撤销该职业病诊断证明书的请求事项不属于人民法院行政审判范畴。其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十九条第一款第（一）项、第三款之规定，裁定如下：驳回原告内蒙古神华建筑安装有限责任公司的起诉。原告预交案件受理费五十元，退还原告内蒙古神华建筑安装有限责任公司。

　　上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司上诉称：2018年9月，上诉人收到被上诉人发出的（2018】101号工伤认定举证通知书，得知原审第三人L某某于2017年12月26日在被上诉人榆林市疾病控制中心诊断为职业病煤工尘肺叁期,于2018年8月23日申请工伤认定。但至今未收到被上诉人要求提供L某某有关职业病资料的《书面通知书》，也没有收到被上诉人寄送的有关L某某的编号为2017186《职业病诊断证明书》。被上诉人未依法送达的行为剥夺了上诉人的应有权利，因此，上诉人诉请法院撤销编号为2017186的职业病诊断证明书，一审法院以撤销职业病诊断证明书的请求事项不属于人民法院行政审判范畴为由驳回上诉人的起诉。上诉人认为，人民法院裁定认定错误，理由如下：被上诉人违反程序未依法送达《职业病诊断证明书》，严重剥夺了上诉人的合法权益。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定："职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在用人单位提供其掌握的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后十日内如实提供。"第三十六条规定："当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的巿级卫生行政部门申请鉴定。当事人对设区的巿级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。"在原审第三人L某某申请职业病鉴定时，被上诉人应当书面通知上诉人提供原审第三人L某某的职业病诊断资料，并通知上诉人参加原审第三人L某某职业病鉴定的具体时间及地点，在职业病鉴定结果出来后直接书面向上诉人送达《职业病诊断证明书》，上诉人如果对职业病鉴定结论有异议，可以自接到职业病诊断证明书之日起三十日内到榆林巿卫计局申请鉴定，还可在收到巿级职业病鉴定书之日起十五日内向陕西省卫生计生委申请省级鉴定。被上诉人违反法定程序未依法向上诉人送达《书面通知书》及《职业病诊断证明书》，致使原审第三人持有被上诉人出具的编号为2017186的《职业病诊断证明书》直接申请工伤认定。一审法院认为上诉人对职业病诊断证明书的诊断结论有异议，可以通过《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定申请鉴定或重新鉴定来主张自己的权利，但该办法明确规定了申请鉴定的时间。而所谓的通过工伤认定部分否决职业病诊断证明书的效力更是行不通，因为《工伤保险条例》第十九条第一款规定："社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。"对依法取得的职业病诊断证明书或职业病鉴定书不再进行核实调查。故驳回上诉人诉请撤销职业病诊断证明书的起诉的理由均不成立。程序公正方能保证实体公正。而被上诉人违反程序未向上诉人送达书面通知书及诊断证明书的行为，严重剥夺了上诉人参与第三人职业病鉴定的权利（了解医疗卫生机构是否具有职业病鉴定的资质，是否有三名以上具有鉴定资质的职业病诊断医师进行集体诊断，鉴定人员是否存在回避情形等），使上诉人失去了两次申请鉴定的机会，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉请求：1、依法撤销榆林巿榆阳区人民法院（2018）陕0802行初89号行政裁决书，发回榆阳区人民法院重新审理。2、被上诉人承担本案诉讼费用。

　　被上诉人榆林市疾病预防控制中心答辩称：原审第三人诊断资料的受理时间是2017年3月15日，被上诉人于2017年5月8日向用人单位及用人单位所在地安检部门发函，之后一直未得到回复。按照《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十八条规定，经过汇报作出诊断证明，之后通过邮寄方式向用人单位送达诊断证明，EMS因拒收被退回，后又在榆林日报上公告送达。

　　原审第三人L某某答辩称：1、被上诉人作出的职业病诊断证明程序合法，上诉人恶意拒收并提出行政诉讼属于恶意拖延时间，浪费司法资源；2、一审法院裁定驳回起诉正确，应予驳回上诉人的上诉请求。本院认为，被诉的职业病诊断证明书具有专业性，并非行政行为，不属于行政案件的受案范围。上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司对职业病诊断证明书的诊断结论有异议，可以通过申请鉴定或重新鉴定来主张自己的权利。如果上诉人对职业病诊断证明书的送达程序有异议，也可以在工伤认定期间提供证据佐证其所主张的事实，对于该职业病诊断证明书是否具有法律效力，以及是否可以作为工伤认定依据采信，属于工伤认定部门的审查认定范围。一审法院裁定驳回起诉并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原裁定。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　马玉荣

　　审判员　　王　静

　　审判员　　刘红梅

　　二〇一九年二月二十五日

　　书记员　　麻建雷

　　编者语

　　职业病诊断鉴定活动是诊断鉴定机构相关领域的技术专家依据《职业病诊断与鉴定管理办法》程序，以职业病诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料综合分析后，做出的以医学科学为基础的专业技术活动。职业病诊断鉴定书的格式由国家卫生健康委员会统一规定。 职业病诊断鉴定具有独立性、专业性，不具有“在行政管理活动中行使行政职权”的行政行为特性，行政部门不予干涉。

     具有法律效应的职业病诊断证明书应当于出具之日起十五日内由职业病诊断机构送达劳动者、用人单位及用人单位所在地县级卫生健康主管部门，送达方式可以是邮寄或其他，并保留送达方式记录。诊断机构对诊断证明书的邮寄处理程序属于合法行为，相关当事人及机构不能以任何形式理由拒收职业病诊断证明书。

　　关于职业病诊断鉴定结论是否可诉的问题，根据《职业病防治法》《职业病诊断与鉴定管理办法》相关时限申请规定：“当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

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