编者的话：

　　《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款 用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第十六条第二款  用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地卫生行政部门申报危害项目，接受监督。第二十六条第二款　用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价；检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地卫生行政部门报告并向劳动者公布。第三十四条第二款 用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。

          第七十五条第（七）项 用人单位安排未经职业健康检查的劳动者、有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业的，违反了本法规定，由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。第七十一条第（一）项　用人单位未按照规定及时、如实向卫生行政部门申报产生职业病危害的项目的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下的罚款。第七十二条第（四）项　用人单位未按照规定对工作场所职业病危害因素进行检测、评价的，由卫生行政部门给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。第七十条第（四）项　未按照规定组织劳动者进行职业卫生培训，或者未对劳动者个人职业病防护采取指导、督促措施的，由卫生行政部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以下的罚款。

　　本案中该用人单位违反了多条法律的禁止性规定，是对职业危害中的劳动者生命健康权的忽视，属于严重的违法行为，卫健委分别裁量、合并处罚，决定给予该公司警告+罚款23万元的行政处罚，既合理也合法。同时，该当地卫健委作出保障了无固定作业场所的劳动者合法权益的行政处罚案件，为全国存在大量的类似职业卫生行业作出了借鉴意义，值得各卫生行政部门、企业、劳动者推广和重视！

　　【案情介绍】

　　2020年1月，某市卫生健康委接到投诉举报称某家具有限公司涉嫌违反职业病防治法，遂指派执法人员前往调查。调查发现，该公司经营销售橱柜衣柜，柜体的安装方式是指派安装工人前往客户家中，对柜体和石材进行现场切割、打磨等二次加工，再进行安装。二次加工过程中会产生大量粉尘，而该公司五名安装工人(签订了劳动合同)，均未在上岗前进行职业健康检查，其中一人黎某某被某医院诊断为“职业性矽肺贰期”。据此，某市卫健委认为当事人安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业违法事实成立。

　　经进一步调查取证，还发现该公司存在未及时、如实向所在地卫生行政部门申报职业病危害项目;未按照规定对工作场所职业病危害因素进行检测;未按照规定组织劳动者进行职业卫生培训等三项违法行为。

　　上述四项违法行为分别违反了《职业病防治法》第三十五条第二款、第十六条第二款、第二十六条第二款、第三十四条第二款的规定，某市卫生健康委依据《职业病防治法》第七十五条第(七)项、第七十一条第(一)项、第七十二条第(四)项和第七十条第(四)项的规定，分别裁量、合并处罚，决定给予该公司警告、并处罚款人民币23万元的行政处罚。当事人自觉履行，本案已结案。

　　【案例评析】

　　 本案是某省首次保障无固定作业场所的劳动者合法权益的行政处罚案件。此类案件全国罕见，在调查取证方法、违法行为认定、法律适用以及自由裁量等方面均有借鉴推广意义。  

　　 一、旁求博考，综合认定职业病危害因素

　　 本案认定难点在于，如何认定劳动者在工作岗位上接触了粉尘危害因素。本案中，安装工人需要到客户家中打磨、切割柜体并进行安装，工作场所不固定，当事人无法对工作场所职业病危害因素进行检测，因此本案缺乏直接证明职业病危害的证据。执法人员采取“一看二问三查四对”的方法调查取证，非常值得同类案件参考借鉴。

　　 一是“看”劳动合同、职业病危害因素告知书等材料。本案中，劳动者签订的劳动合同和职业病危害因素告知书明确载明了其工作岗位，以及该岗位存在粉尘危害。当事人也给劳动者发放了防尘口罩等职业卫生防护器具，并保存了领取记录。

　　 二是“问”当事人生产工作情况。在询问中，公司负责人承认在橱柜安装过程中会对柜体、石材进行切割、打磨等二次加工，存在粉尘等职业病危害因素。除了向劳动者发放防尘口罩，当事人自述还在2019年组织劳动者进行职业健康检查时勾选了“有机粉尘”体检项目。

　　三是“查”职业病诊断证明。执法人员到职业病诊断机构调取了黎某某的职业病诊断档案资料。诊断中明确载明其职业病危害因素接触史为“在某家具有限公司从事橱柜衣柜安装工作;工作中接触粉尘”，并附有该公司出具的“职业史说明”。

　　四是“对”比职业病危害因素分类目录。执法人员查阅了原卫生部《职业病危害因素分类目录》中类似行业的职业病危害因素，其中包含了粉尘。

　　综上，各类证据环环相扣、互相印证，形成了完整的证据链，最终认定该公司橱柜安装作业工作场所存在粉尘职业病危害因素。

　　二、抽丝剥茧，准确认定违法行为和适用法律

　　本案四项违法行为时间跨度较大(2014年-2020年)，执法人员在调查过程中仔细甄别，抽丝剥茧，谨慎适用法律法规。

　　一是按照《行政处罚法》第二十九条，准确认定违法行为的连续和继续状态。2018年2月至2019年2月，当事人先后安排了5名未经上岗前职业健康检查的劳动者从事家具安装工作。按照《行政处罚法》第二十九条的规定，连续性违法行为以最后一次违法行为完成之时认定行为终了之日，该行为应适用2018年修订的《职业病防治法》。而其他三项违法行为是从2014年开始持续至案发时，认定为继续状态继续至案发，处于可追溯期内，应依据案发时的法律进行行政处罚。

　 二是把握合理行政原则，放弃适用《职业病防治法》第七十七条。该条规定，若当事人已对劳动者生命健康造成严重损害，应责令停止作业，并处十万至五十万元的罚款。此法条对严厉打击职业卫生严重违法行为有着积极作用，然而，该条款中的“严重损害”没有明确法律解释，本案中也无法对“造成严重损害”进行因果关系判定。因此，该案把握合理行政原则，放弃了适用《职业病防治法》第七十七条。笔者认为，同类案件若有确凿证据能够明确“造成严重损害”，建议适用第七十七条予以严厉打击。

　三、审慎考量，依法依规行使自由裁量权

　本案自由裁量较为复杂，既是劳动者发生职业病后的投诉举报，又适逢新冠肺炎疫情防控中复工复产的关键时期，既存在主动改正违法行为的从轻处罚情节，又有违法行为持续时间超过6个月的从重处罚情节。为审慎考虑裁量幅度，本案办理过程中法制审查前移，审查人员在出具审查意见书之前就征求办案人员意见、征求发布作为裁量依据的规范文件的发文单位意见，以便进行综合考量。经过充分讨论后，几方意见分歧较大，某市卫生健康委决定一方面申请延期办理，同时尽快进行集体讨论。最终，在集体讨论中，参会人员根据违法事实及情节进行综合分析判断，在一般幅度内给予了行政处罚，避免了畸轻畸重，体现了公平公正，实现了处罚与教育相结合。

  　【思考建议】

　　一、关注特殊行业职业卫生监管

　　传统职业卫生监管主要针对有固定作业场所的用人单位，在职业病危害项目申报、危害因素检测评价、劳动者职业卫生管理等方面落实法律法规相关规定难度相对不大。但是，诸如本案涉及的无固定场所特殊行业职业卫生监管也不容忽视。有统计数据显示，建筑装饰装修行业体量庞大，全国企业数多达12.2万，从业人员1280万人以上，这个数据还不包括靠承接散户装修为生的“装修队”。

　　这类行业不具备固定的作业场所，危害因素检测、评价不易操作，危害项目申报难以实施，作业场所缺乏职业病防护设施。同时劳动者流动性较大，缺乏自我保护意识，导致职业卫生管理措施难以有效落实，白血病等甚至成为该类行业的常见病、多发病，严重危害从业人员生命健康，职业卫生监管形势十分复杂和严峻。

　　 因此，笔者建议针对这类行业特点，在政府层面，建立健全针对入户进行家庭装修作业等非固定作业场所进行职业病危害因素检测评价的方式及内容，完善相应职业病危害项目申报规则;在具体执法监督层面，加大对相关行业从业人员，特别是关键少数的负责人及职业卫生管理人员的法律法规培训力度和职业健康宣传教育力度,营造知法懂法守法的良好氛围，强化日常监管执法，充分利用举报投诉、双随机、日常巡查等机制制度，依法严惩无固定作业场所用人单位的违法违规行为，保护广大劳动者身体健康权益。

　　二、注意甄别劳动合同关系

　　本案是一起投诉举报案件，投诉举报人系唐某某，经调查发现与当事人公司并未签订劳动合同。经查，唐某某同时为几家家具公司提供安装服务，但未与任何一家公司签订劳动合同，其工作时间和工作量均不固定，与本案查实的黎某某等五名劳动者完全不同。黎某某等五名劳动者与当事人公司均签订了劳动合同，在合同中明确了工作岗位、工作量和计酬方式，是受法律保护的劳动合同关系。调查过程中，唐某某因时限原因无法进行劳动仲裁确定劳动关系，因此执法人员认为唐某某与公司之间是否存在劳动合同关系存疑，未予认定。

　　笔者认为，此案例在职业卫生领域内代表性极強。查处此类案件时，应当首先确定劳动合同关系，从而认定违法主体。无论是签订书面劳动合同、合法劳务派遣或形成了事实用工关系均可以适用《职业病防治法》。其次，执法人员应当谨慎区分、结合劳动者接触职业病危害因素作业史，认真甄别，避免出现法律适用错误的情况发生。

　　来源：四川省卫生执法监督，由职业病网整理。