在一职业卫生监督微信群，有群友提到“未建立或者落实职业健康监护制度应该怎么罚”这个问题，《职业病防治法》和《工作场所职业卫生监督管理规定》的处罚条款一致，但它们跟《用人单位职业健康监护监督管理办法》的处罚条款不一致。那未建立或者落实职业健康监护制度究竟应该怎么罚呢？

　　我们先来看看《工作场所职业卫生监督管理规定》《用人单位职业健康监护监督管理办法》《职业病防治法》中关于“未建立或者落实职业健康监护制度”的相关法条规定。

　　《工作场所职业卫生监督管理规定》（安监总局47号令，2012年4月27日）

　　第十一条 存在职业病危害的用人单位应当制定职业病危害防治计划和实施方案，建立、健全下列职业卫生管理制度和操作规程：（九）劳动者职业健康监护及其档案管理制度；

　　第五十条 用人单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处5万元以上10万元以下的罚款：（四）未按照规定组织劳动者进行职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果书面告知劳动者的；

　　第四十九条  用人单位有下列情形之一的，给予警告，责令限期改正；逾期未改正的，处10万元以下的罚款：(三)未按照规定建立、健全职业卫生管理制度和操作规程的；（经评论指出，这个法条比第五十条更适合，现予以更正。）

　　《用人单位职业健康监护监督管理办法》（安监总局49号令，2012年4月27日）

　　第四条 用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度，依法落实职业健康监护工作。

　　第二十六条 用人单位有下列行为之一的，给予警告，责令限期改正，可以并处3万元以下的罚款：（一）未建立或者落实职业健康监护制度的；

　　《职业病防治法》（2018年12月29日第四次修正）

　　第二十条 用人单位应当采取下列职业病防治管理措施：（三）建立、健全职业卫生管理制度和操作规程；

　　第七十条 违反本法规定，有下列行为之一的，由卫生行政部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以下的罚款：（二）未采取本法第二十条规定的职业病防治管理措施的；

　　“从上述内容中，我们可以看到安监总局在2012年4月27日发布的47号令和49号令在关于“未建立或者落实职业健康监护制度”的处罚上存在很明显的冲突，前者的规定是“并处5万元以上10万元以下的罚款”，而后者的规定是“并处3万元以下的罚款”。这两者存在冲突，那么在职业卫生监督工作中，应该按照哪一个规定对涉案用人单位进行处罚呢……综上，当法律、部门规章之间存在冲突时，以“上位法优于下位法”进行运用，本次讨论中，关于“未建立或者落实职业健康监护制度应该怎么罚”，《职业病防治法》有明确规定，《用人单位职业健康监护监督管理办法》和《工作场所职业卫生监督管理规定》与其不一致的规定自然无效，无需明确宣布，直接按上位法《职业病防治法》施行。”（说明：原文表述有误，现予以更正）

　　《职业病防治法》全文中，并没有具体的关于职业健康监护制度未建立或落实的处罚条款，只有比较笼统的关于“未采取职业病防治管理措施”的处罚条款。上述47号令中的相关条款中，是“未按照规定建立、健全职业卫生管理制度和操作规程的”，49号令是明确的提出“未建立或者落实职业健康监护制度的”，这职业病防治管理措施、职业卫生管理制度、职业健康监护制度这三者是什么关系呢？未建立或者落实职业健康监护制度究竟应该怎么罚呢？

　　我们先来讨论一下，职业病防治管理措施、职业卫生管理制度、职业健康监护制度这三者的关系。建立职业卫生管理制度，可以说是职业病防治管理措施的一部分，而职业卫生管理制度包含职业健康监护制度内容，也就是前者包含后者的关系。

　　现在，这三者关系弄清楚了，我们再来看看上述法条的规定。《职业病防治法》中规定未采取职业病防治措施的罚款十万以下，47号令中规定未建立、健全职业卫生管理制度的也是罚款十万以下，这两者之间并不存在法律冲突，那49号令与它们冲突了吗？没有！

　　49号令中规定，未建立或者落实职业健康监护制度的处3万以下的罚款，3万以下和10万以下是被包含的关系，职业健康监护制度和职业卫生管理制度、职业病防治措施也是被包含的关系，因此这三者之间并不存在法律冲突，只是49号令更具体、更详细，规定了未采取职业病防治措施中的未建立健全职业卫生管理制度中的职业健康监护制度，罚款范围限定在三万以下，而不是十万以下这个大范围。

　　综上，《职业病防治法》《工作场所职业卫生监督管理规定》《用人单位职业健康监护监督管理办法》这三者之间关于“未建立、落实职业健康监护制度怎么罚”这个问题并不存在法律冲突。既然不存在冲突，那么未建立、落实职业健康监护制度的处罚法条应适用《用人单位职业健康监护监督管理办法》中的第二十六条“处3万元以下的罚款”。

　　补充说明：笔者起初也是理解有误，因此原文表述有误，经评论提醒才发现这一问题，现在在这里向石家庄市卫健局刘德玉老师表示感谢，谢谢指正！

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责编：李晓燕