原标题：有职工因末位淘汰被解雇末位不等于不能胜任工作

　　年底有职工因“末位淘汰”被解雇，法援专家：“末位”不等于“不能胜任工作”

　　陈小姐所在的软件公司实行“末位淘汰”制。最近，陈小姐接到公司人事部通知，去年的业绩考核，她排名部门最后一名，按合同约定，公司将与她解除劳动合同。为此，陈小姐向上级工会咨询，企业这种做法是否合法。

　　每到岁末年初，不少用人单位都对员工进行年终考核，一些劳动争议也因考核产生，“末位淘汰”是争议较多的一个。昨天，记者就这一考核机制采访了市总工会法律援助团专家。

　　“末位”不等于“不能胜任工作”

　　“‘末位淘汰’与我国法律保护劳动者合法权益的基本宗旨是相矛盾的。”市总工会法律援助团律师王斌告诉记者，最高院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。因此，即便员工签订了该协议或者合同包括该条款，也是无效的。

　　实行这一制度的公司“淘汰”员工的理由往往是“不胜任工作”。何为“不能胜任工作”？

　　王斌介绍说，“末位淘汰”只能衡量劳动者在一群人中的业务水平排名，但不代表其不能胜任工作。可能该劳动者其实做得不错，但由于其他同事比他更优秀，他就会惨遭淘汰。《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中明确，不能胜任工作，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量来确定。

　　同时，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。

　　因不胜任解除劳动合同需支付经济补偿，疑似职业病病人不能被解雇

　　王斌表示，即使证明劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。这样的情况下解除劳动关系，仍要支付经济补偿金。

　　此外，即使劳动者不能胜任工作的，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；也不能解除劳动合同。另外女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的也不能解除合同。并且按照《职业病防治法》第五十六条的规定，“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。”

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