职业病诊断鉴定是不是卫生行政部门作出的行政行为？当事人能否对此提起行政诉讼？很多人或许对此已有答案，但这又要如何论证？本文节选了最高人民法院的说理性裁定书（案例来源于裁判文书网，本文有增删），对认定过程进行探讨。

　　案情简介

　　再审申请人胡某某因诉被申请人X省卫计委职业病诊断鉴定一案，不服省高级人民法院（2015）X高法行终字第XX号行政裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　申请人再审请求：职业病诊断鉴定可以提出诉讼

　　胡某某申请再审称：一审、二审法院都认为职业病诊断鉴定是属于技术行为，不是行政行为，所以不能提起诉讼，两审法院这一认定是错误的。（一）卫生行政部门组织针对被申请人职业病诊断进行鉴定。鉴定是卫生行政部门常设办事机构的法定职能，同时也是替代了行使行政权力的行为。（二）职业病诊断鉴定时鉴定专家是需要收集许多材料来综合分析判定的，职业病诊断鉴定其实是属于仲裁行为。法律没有明确规定职业病诊断鉴定不可以提出诉讼。（三）职业病诊断鉴定委员会在收集鉴定材料时，违反了职业病防治法的相关规定，职业病诊断鉴定委员会所作出的违法行为应当由XX卫计委承担。综上，请求本院撤销二审裁定。

　　被申请人意见：职业病诊断鉴定不可以提出诉讼

　　省卫计委提交意见称：（一）一、二审法院关于职业病诊断鉴定是技术行为，非行政行为的事实认定清楚，适用法律正确。（二）涉案职业病诊断鉴定行为程序合法、结论科学。（三）X卫职鉴（2009）XX号职业病诊断鉴定书不是省卫计委作出，而是省职业病诊断鉴定委员会作出。（四）组织、监督主体——卫生行政机关已依法定权限和程序履行职业病诊断鉴定的组织、监督职能；鉴定主体——省职业病诊断鉴定委员会在鉴定过程中严格按照法律规定的程序进行鉴定，没有胡某某所言的不遵循程序的问题。胡某某再审申请不符合再审条件。综上，请求驳回胡某某的再审申请。

　　裁判理由及结论

　　本院认为：本案争议的焦点是职业病诊断鉴定是否属于可诉的行政行为。对此，应从职业病诊断鉴定主体和行为性质等方面综合考量。

　　（一）关于职业病诊断鉴定的主体问题。2001年《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称职业病防治法）第四十六条规定：“职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对职业病争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书”；2002年卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十条第一款规定：“省级卫生行政部门应当设立职业病诊断鉴定专家库。专家库由具备下列条件专业技术人员组成：（一）具有良好的业务素质和职业道德；（二）具有相关专业的高级卫生技术职务任职资格；（三）具有五年以上相关工作经验；（四）熟悉职业病防治法律规范和职业病诊断标准”，第二十一条规定：“职业病诊断鉴定委员会承担职业病诊断争议的鉴定工作。职业病诊断鉴定委员会由卫生行政部门组织”，第二十九条第三款规定：“参加鉴定的专家应当在鉴定书上签字，鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。”根据上述规定，职业病诊断鉴定的法定主体是职业病诊断鉴定委员会，该委员会是根据某一当事人的申请由专家临时组成的非常设机构，以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见，鉴定结论由鉴定委员会负责。鉴定活动排斥行政权力的干涉，卫生行政主管部门亦不能影响或者干扰职业病诊断鉴定委员会的鉴定工作。本案中，诉争职业病诊断鉴定的主体应为XX省职业病诊断鉴定委员会，而非作为鉴定组织者和监督者的XX省卫计委，故XX省卫计委不应对XX职业病鉴定委员会的鉴定行为承担责任。

　　（二）关于职业病诊断鉴定行为的性质问题。卫生部2002年《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条第一款规定：“职业病诊断鉴定委员会应当认真审阅有关资料，依照有关规定诊断标准，运用科学原理和专业知识，独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，做出鉴定结论，并制作鉴定书。鉴定结论以鉴定委员会成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。”据此，职业病诊断鉴定活动是相关领域的专家依据职业病诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料，根据专门知识、专业技能，利用专门的技术手段或设备对是否职业病及具体情况进行分析和判断，是一种以医学科学为基础的专业技术活动。职业病诊断鉴定具有独立性、专业性，不具有“在行政管理活动中行使行政职权”的行政行为特性，不属于行政行为。省卫计委在此过程中，仅起到对鉴定机构和鉴定人员实行批准或资质管理等作用，包括确定专家、组织开展工作等，该组织、管理行为不应当对鉴定结论产生实质影响。故胡某某申请再审称职业病诊断鉴定是行使行政权力、职业病诊断鉴定委员会的行为应由省卫计委承担责任的理由不能成立，本院不予支持。

　　（三）关于职业病诊断鉴定结论是否可诉的问题。职业病防治法第四十五条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定”。2002年《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条第四款：“职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。”本案中，XX市职业病诊断鉴定委员会曾于2009年5月7日作出X卫职鉴（2009）XX号《职业病诊断鉴定书》，本案被诉的X卫职鉴（2009）XX号职业病诊断鉴定书系胡某某不服XX市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，申请省级职业病诊断鉴定委员会作出的再鉴定结论。根据上述规定，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。另，《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》答复称：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。上述复函虽然是个案答复，但体现了最高人民法院对医疗事故鉴定结论的裁判尺度，职业病诊断鉴定结论在性质、程序、人员、专业性程度等方面与医疗事故鉴定结论均有较高的相似性，可以参照上述复函的精神处理。故一、二审法院以请求事项不属于行政审判权限范围为由裁定驳回胡某某的起诉并无不当。

　　综上，本案被诉职业病诊断鉴定不是可诉的行政行为，胡某某请求事项不属于行政审判权限范围。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第一项之规定，一、二审法院裁定驳回胡某某的起诉符合法律规定。胡某某申请再审的理由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一项规定的情形。本院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：驳回胡某某的再审申请。

　　探讨：关于复函的理解

　　从本案中可以看到最高人民法院引用了《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》，但并不是直接作为裁判依据，而是“参照上述复函的精神处理”。行政执法实务中，也常常遇到上级机关对下级的请示出具个案的复函，因此，行政机关在处理类似案件时，是可以将复函作为论证依据，参照相关复函的精神处理，而非单独直接依照复函作为行政决定。

　　结语

　　职业病防治工作是一项重大的民生工程，关系到每一位劳动者的健康，职业健康监管执法体制建设极为重要。根据国务院机构改革方案，安全生产监督管理部门的职业安全健康监督管理职责将整合到卫生健康部门。卫生健康部门再次面对复杂的职业安全健康监督管理，如何监管？卫生执法又如何适用新要求？在各省陆续出台了机构改革方案，这又职业安全健康监督管理带来何种影响？这也是非常值得关注的。

责编：李晓燕