原标题：用人单位拒不提供劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等职业病诊断必须的资料，怎么办?

　　辽宁省大连市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）辽02行终251号

　　上诉人（原审原告）刘淑香

　　被上诉人（原审被告）大连市甘井子区卫生健康局，

　　原审第三人甘井子区大连湾街道昌辉包子铺

　　上诉人刘淑香因与被上诉人大连市甘井子区卫生健康局（以下简称“甘井子卫健局”）履行法定职责一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定，2018年11月23日，原告刘淑香向原大连市甘井子区安全生产监督管理局（以下简称“甘井子安监局”）投诉第三人甘井子区大连湾街道昌辉包子铺（以下简称“昌辉包子铺”）拒绝为其出具职业史，并提交了相关的证据材料，包括原告自行制作填写的《职业史证明》，甘井子安监局受理其投诉事项，填写《“12××5”电话举报投诉事项登记表》。2018年11月26日，甘井子安监局向第三人送达行政执法检查通知书，对第三人的经营活动进行检查，将原告出具的《职业史证明》交给第三人让其签字确认，并制作现场检查记录。第三人经营者于学斌在检查笔录上签字，但不同意在原告填写的《职业史证明》上签字确认，表示因原告投诉事项与事实不符，将另作陈述意见。2018年12月3日，第三人向甘井子安监局提供了书面陈述意见及证据材料，主张原告投诉的在岗时间等内容不属实。甘井子安监局对于学斌进行询问，于学斌认可原告是其店中临时钟点工，但主张原告投诉及要求出具职业史的事项中的在岗时间、发病原因等内容与事实不符，故未在原告委托代理人提供的《职业史证明》上签字，如原告提供的《职业史证明》中的工时与第三人记录的工时一致，在以事实为准的情况下，同意为原告出具职业史材料。2018年12月4日，原甘井子安监局工作人员通知原告代理人可依据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称“《职业病防治法》”）第四十九条规定向其工作所在地劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，若对仲裁裁决不服，可按规定向人民法院诉讼。在上述执法过程中，具体经办部门是原甘井子安监局所属大连市甘井子区职业卫生监督所（以下简称“甘井子职卫所”），具体承办人是职卫所所长于惠群及执法人员金鑫。

　　2019年1月21日，原告向原甘井子安监局申请政府信息公开，要求提供上述投诉案件相关材料。2019年2月21日，机构调整后的大连市甘井子区应急局对原告作出甘安监〔2019〕01号政府信息公开告知书和甘安监〔2019〕02号政府信息不存在告知书，告知原告其申请公开的“刘淑香书面投诉的受理记录和调查结果的信息”，“刘淑香提供的证据的登记信息”“对于相关人员所作询问笔录的信息”见复印件，其申请公开的“受案登记表”和“刘叔香职业史证明”不存在。

　　另查，2018年10月15日，中共甘井子区委办公室印发《大连市甘井子区卫生健康服务中心主要职责、内设机构和人员编制规定》，设立大连市甘井子区卫生健康服务中心，由甘井子安监局所属甘井子职卫所等组成，明确其职责包括受行业主管部门委托负责对贯彻执行医疗卫生、公共卫生、职业卫生等相关法律法规情况进行监督检查，依法查处违法行为;受理对违反医疗卫生、公共卫生、职业卫生等相关法律法规行为的举报投诉。2019年2月26日，大连市甘井子区委办公室、甘井子区人民政府办公室印发《甘井子卫健局职能配置、内设机构和人员编制规定》，明确甘井子卫健局负责职责范围内的职业卫生、放射卫生、环境卫生、学校卫生、公共场所卫生、饮用水卫生等公共卫生监督管理规范、标准和政策措施…组织推进卫生健康相关法律法规和政策措施的落实，组织卫生监督机构查处违法行为。”

　　原审法院认为，《职业病防治法》第九条第三款规定，县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依据各自职责，负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。第十三条第一款规定，任何单位和个人有权对违反本法的行为进行检举和控告。有关部门收到相关的检举和控告后，应当及时处理。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，被告甘井子卫健局作为卫生行政部门，因行政机关机构调整，继续行使原甘井子安监局的职业病防治监督管理职权，并作为原甘井子安监局原职业病防治监督管理行为的适格被告。原甘井子安监局在收到原告投诉后，就出具职业史材料问题对第三人昌辉包子铺进行了执法检查，第三人不认可原告填写的《职业史证明》中的在岗时间，即原告与第三人对原告在岗时间存在争议。《职业病防治法》第五十条第一款规定，职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。原甘井子安监局在履行了受理、调查等程序后，认为原告投诉赖以成立的基本事实之相关因素的确定，需要通过依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理，并告知原告，履行职责程序并无不当。在原告与第三人对在岗时间存在争议，需通过相关程序解决的情况下，被告不予认定第三人存在《职业病防治法》第七十二条第十项规定的拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的违法行为，并无不当，原告诉请要求被告责令第三人出具职业史证明，并对第三人作出行政处罚的诉讼请求，该院不予支持。原告主张被告具有“职业病诊断、鉴定”职责，故不能适用《职业病防治法》第五十条第一款，是对法律断章取义的片面理解，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告刘淑香的诉讼请求。

　　上诉人刘淑香上诉称，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，即确认被上诉人没有责令原审第三人给上诉人出具职业史证明，且没有对原审第三人作出行政处罚违法，判决被上诉人依法责令原审第三人给上诉人出具职业史证明，并对原审第三人作出行政处罚。主要理由是：一、原审第三人未安排疑似职业病病人进行诊治，且拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的违法事实一直持续至今，在被上诉人对原审第三人的询问笔录中、被上诉人的现场检查笔录中以及《12××5电话举报投诉事项登记表》的案件核实情况中，明确认定了原审第三人自认没有给上诉人出具职业史证明的违法事实是成立的。而对以上违法事实成立的认定无需对其它相关因素进行确定。故被上诉人没有对以上违法事实立案并作出行政处理，而是告知上诉人通过依照劳动争议处理或者诉讼程序办理，构成不履行法定职责。二、出具职业史证明等职业病诊断鉴定材料是进行职业病诊断和鉴定的前提条件，而在岗时间是职业史证明中的相关内容，只有出具了职业史证明后，才能够认定上诉人与原审第三人之间是否对在岗时间存在争议，既使上诉人与原审第三人之间对在岗时间存在争议，原审第三人也必须出具职业史证明，而对于在岗时间存在的争议是否需要通过相关程序解决，应当由医疗卫生机构和卫生行政部门在履行职业病的诊断和鉴定职责的过程中来决定。故被上诉人无权告知上诉人通过相关程序解决在岗时间的争议。其以在岗时间存在争议为由否定原审第三人存在拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的违法行为，构成不履行法定职责。三、原审法院适用《职业病防治法》第五十条第一款，是错误的。其引用的法律条文应为《职业病防治法》第四十九条第一款。原审法院引用的《职业病防治法》第四十九条第一款之规定不是被上诉人的职权依据。被上诉人错误适用了医疗卫生机构和地方政府卫生行政部门的职权依据，造成了自身没能履行法定职责。四、原审法院对于“被上诉人在本案的执法过程中，程序违法并且滥用职权的事实没有进行审查。”1、被上诉人采取抽样取证方式指示上诉人制作职业史证明，在故意不进行登记备案，并且故意不制作送达回执和责令整改通知的情况下，将职业史证明材料送给原审第三人让其隐匿销毁，违反《安全生产执法程序规定》第二十六条之规定。2、被上诉人工作人员在现场检查方案的审批意见中冒充行政机关负责人签名，并且在现场检查笔录中和对于学斌的询问笔录中明确认定原审第三人没有出具职业史证明的违法事实成立的情况下，在《12××5电话举报投诉事项登记表》向上级呈批事项中签字，决定对原审第三人拒绝安排上诉人进行职业病诊治并且拒绝出具职业史证明的违法事实不予立案，且依照《职业病防治法》第四十九条的规定告知上诉人申请劳动仲裁或向法院起诉，属于滥用职权。

　　被上诉人甘井子卫健局、原审第三人昌辉包子铺均未向本院提交书面答辩意见或者陈述意见。

　　本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”具体到本案，即原甘井子安监局针对上诉人于2018年11月23日关于原审第三人拒绝为其出具职业史证明材料的投诉，于2018年12月4日作出通知上诉人通过劳动仲裁或者诉讼程序解决争议的处理意见是否合法。

　　案涉处理意见作出时适用的2017年修订的《职业病防治法》（下同）第四十七条第一款规定，“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料;安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料;劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。…”第七十二条规定，“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：…（十）隐瞒、伪造、篡改、毁损职业健康监护档案、工作场所职业病危害因素检测评价结果等相关资料，或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的;…”根据上述规定可知，劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料是劳动者职业病诊断、鉴定所必需的资料，用人单位负有如实提供上述资料的法定义务。在用人单位不提供上述资料时，安全生产监督管理部门负有督促用人单位提供上述资料的法定职责，并在用人单位拒不提供上述资料时，有权通过警告、责令限期改正等方式责令用人单位予以提供，对于经责令限期改正后仍不提供的，有权通过处以罚款、责令停止产生职业病危害的作业或者提请人民政府按照国务院规定的权限责令关闭等方式，对用人单位予以处理。

　　本案中，从现有证据看，原审第三人自述上诉人系该单位的临时钟点工，依照前述规定，原审第三人作为上诉人的用人单位依法负有提供上诉人职业病诊断、鉴定所必需的劳动者职业史的法定义务。并且，按照原审第三人在行政程序中所述，如果上诉人提供的《职业史证明》中的工时与其记录的工时一致，原审第三人同意为上诉人出具职业史，也就是说，原审第三人亦有能力按照其自身记录的工时，为上诉人出具劳动者职业史。《职业病防治法》第四十九条规定，“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。…劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。…”该规定是关于劳动者和用人单位在对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议时如何处理的规定，而非用人单位有权不提供职业病诊断、鉴定所需资料的法定理由的规定。此外，从《职业病防治法》的规定看，虽然该法要求用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，但并未规定用人单位提供上述资料前需要与劳动者就上述资料所反映的事项达成一致意见。换言之，劳动者是否同意上述资料的内容，不是用人单位不提供上述资料的法定理由。因此，原审第三人关于上诉人自行制作的《职业史证明》中在岗时间等内容与实际情况不符，不同意签字确认的意见，不构成其不提供上诉人劳动者职业史的正当理由。现原审第三人不提供上诉人劳动者职业史，明显违反《职业病防治法》第四十七条第一款之规定，而原甘井子安监局却未履行前述规定的督促职责，没有对原审第三人作出任何处理，履责行为显属不当，其错误理解并适用《职业病防治法》第四十九条之规定而作出的通知上诉人通过劳动仲裁或者诉讼程序解决争议的处理意见，依法应予撤销。鉴于根据《职业病防治法》的上述规定，承继了原甘井子安监局权利义务的被上诉人，需要根据案件实际情况，采取不同方式督促原审第三人提供上诉人劳动者职业史。故本院认为，本案以判决被上诉人对上诉人的投诉事项依法重新作出处理为宜。

　　此外，根据《职业病防治法》第七十二条之规定可知，对用人单位处以罚款的前提条件是用人单位经责令限期改正而逾期仍不改正，而本案中，行政机关并未责令原审第三人限期改正、督促其提供上诉人劳动者职业史，故上诉人径行请求被上诉人对原审第三人作出行政处罚决定，条件并不成就，缺乏事实和法律依据，本院对其该项诉请不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204行初86号行政判决;

　　二、撤销原审被告大连市甘井子区卫生健康局作出的通知原审原告刘淑香通过劳动仲裁或者诉讼程序解决争议的处理意见;

　　三、原审被告大连市甘井子区卫生健康局于本判决生效之日起六十日内针对原审原告刘淑香的投诉事项重新作出处理;

　　四、驳回原审原告刘淑香的其他诉讼请求。

　　一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人大连市甘井子区卫生健康局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　宋　君

　　审判员　李　健

　　审判员　许其睿

　　二〇二〇年五月八日

　　书记员　刘　媛

　　来源：杜出己见微信公众号